رابطه نه چندان برابر طرفین قرارداد کار تأمین کننده اهداف نظم،صلح و عدالت به عنوان اهداف اصلی حقوق نیست.شرایط کنونی اقتصاد جهان و کشور ما نیز موجب شده که زمینه ظهور قراردادهای کار کمتر از حداقل های قانونی فراهم شود و با وجود الزامی بودن رعایت شرایط ماهوی قرارداد کار مطابق قانون مدنی و شرایط مقرر در قانون کار گاهی این قرارداد تحت شرایط اضطراری کارگر بر خلاف مقررات آمره قانون کار و با شرایطی گزاف و ناعادلانه و با سوءاستفاده از اضطرار کارگر منعقد گردد و در مواردی نیز کارفرما به جهت اضطرار حاصل از عدم دسترسی به نیروی کار ماهر تن به شرایط خاص کارگر میدهد.این قرارداد با داشتن شرایط صحت مندرج در ماده 190 ق.م به تعبیر ماده 206 آن معتبر و قانونی به نظر میرسد اما قانون کار نظری متفاوت داشته و قرارداد کار را تا جایی که مغایر مقررات کار باشد بر مبنای نظم عمومی و قواعد آمره بی اثر میداند حتی اگر با توافق طرفین منعقد شده باشد.مراجع اختصاصی کار نیز با لحاظ ماده 10 ق.م و وحدت ملاک ماده 975 ق.م و ماده 6 آیین دادرسی مدنی از اجرای چنین قراردادهایی خودداری می نمایند.

کلید واژه:اضطرار،معاملات اضطراری،کارگر،کارفرما،قراردادکار، سوءاستفاده ، نظم عمومی                              

مقدمـه

قرارداد به عنوان یک پدیده اجتماعی که در متن اجتماع به وجود می آید با آن رشد می کند و در این تکامل بر اساس باورهای اجتماعی تکوین می یابد و ضروری است عقود و پیمانهای بین اشخاص همگام با منافع جامعه و مصالح عمومی باشد و اگر از این ضرورت تخلف شود ، جامعه از سیر تکوینی خود از جهات بسیاری عقب خواهد ماند به همین جهت قوانین کمابیش جنبه اجتماعی دارند. قراردادهای بین اشخاص به عنوان یکی از زنجیره های اجتماعی تحت حاکمیت قوانین اجتماعی بوده و از این مقررات مستثنا نیستند.

مطلوب هر کسی از قرارداد رسیدن به نفع و سودی است که هدف از قرارداد را تشکیل میدهد.در بسیاری از قراردادها این هدف حاصل می آید.اما گاهی شرایط و اوضاع و احوال فردی بگونه ای پیچیده و دشوار می شود که برای رهایی از ضرورت ها و فشار های اقتصادی یا اخلاقی پیمانی می بندد و انگیزه اصلی او بر انشاء عقد امری درونی و نفسانی است و محرک او اشتیاق به انجام معامله نیست. می توان گفت همه ما در میان انبوهی از ضرورت ها و فشار ها بسر می بریم و بسیاری از داد وستد ها  برای جلوگیری از پاره ای ضررهای احتمالی و دفع

 فشار های درونی است که با توجه به ماده 206 ق.م چنین معاملاتی معتبر بوده و اضطرار در چنین مواردی نمی تواند مانع اعتبار معامله باشد.این نظر ناظر بر موردی است که حالت اضطرار درونی و مشکلات اقتصادی شخص معامل بدون سوءاستفاده از اضطرار او را وادار به معامله کرده باشد. اما در برخی معاملات و قراردادها از اضطرار شخص مضطر سوءاستفاده شده و به ویژه مواردی که سوءاستفاد کننده از لحاظ قانونی متعهد به اقداماتی نیز باشد، چهره ای خشن به این معاملات می دهد. چهره ای که مورد غفلت واقع شده و یک طرف با علم و آگاهی شروط و یا قیمتی را تحمیل می کند که در حالت عادی هیچ شخصی حاضر به انعقاد چنین قراردادی نمی شود.

در خصوص سوءاستفاده از اضطرار حقوقدانان و برخی از اندیشمندان فقهی نظرات مختلفی را ارائه نموده اند که نشان می دهد نظر واحدی ندارند.برخی آن را صحیح دانسته و به استناد امتنانی بودن حدیث رفع ،ضرورت استقراری معاملات و عدم دخالت طرفین در ایجاد وضعیت اضطراری به اعتبار چنین معاملاتی عقیده دارند.برخی دیگر نیز نظر به عدم نفوذ قرارداد داشته و آن را بر مبنای اکراه و نظریه غبن و برهم خوردن تعادل عوضین توجیـه کرده اند .عده دیگری حق تعدیل و فسخ قرارداد را مطرح نموده و بر اساس ماده 179 قانون دریایی ایران به مضطر حق داده شده که از دادگاه درخواست تعدیل قرارداد کند و یا اینکه خواستار ابطال آن شود و برای استناد به این ماده باید از آن الغای خصوصیت کرد ،هر چند شرایط اضطراری دریایی با شرایط اضطراری در سایر موارد متفاوت است و الغای خصوصیت از آن مشکل به نظر می رسد اما همین پذیرش حق تعدیل قرارداد گامی به جلو برای حرکت قانونگذار در شکستن مرزهای سنتی بین اکراه و اضطرار محسوب می شود.در خصوص نظریه تعدیل و پیشینه حقوقی و فقهی آن در قراردادهای اضطراری می توان گفت این نظریه در فقه دارای سابقه است و برخی از فقها در برخی از مصادیق سوءاستفاده از اضطرار قائل به حق تعدیل شده اند. از نظر حقوقی در قوانین موضوعه ایران هر گونه تغییر در مفاد قرارداد جز با تراضی اراده هایی که آن را به وجود آورده اند ممکن نیست و همین امر اقتضاء می کند که قانون گذار نیز خود در صورت ضرورت آن را تغییر ندهد و طرفین قرارداد نیز مکلف اند در ایجاد آن اصول مسلم حقوقی و اخلاقی را رعایت نمایند تخطی از این قواعد مسلم تجاوز به حریم و حوزه نظم عمومی محسوب می شود.در جمع این ضرورت ، باید گفت که اصولاً قانونگذار قادر به تغییر مفاد قرارداد نیست مگر آنکه مصالح اجتماعی و منافع عمومی از جمله عادلانه کردن  قرارداد و یا حمایت از طرف ضعیف زیان دیده قرارداد دخالت دولت را ایجاب نماید.تئوری تعدیل قرارداد در موارد اضطراری مخصوصاً در مورد سوءاستفاده از اضطرار نسبت به سایر نظریه هایی که فوقاً به آن اشاره شد بیشتر قابل توجیه است چون با اصل صحت قرارداد و لزوم استقرار و ثبات قراردادها و ماده 206 قانون مدنی تناسب بیشتری دارد و چون در تعدیل قرارداد اندک تغییری در مفاد آن داده می شود و قرارداد منعقده لازم الاجراست و همچنین به علت جمع شدن بین ضرر ناشی از فسخ و عدم فسخ قرارداد مانند فسخ به ضرر طرف مقابل معامله نخواهد بود و بین منافع دو طرف حتی الامکان هماهنگی بیشتری به وجود می آورد.در این تئوری طرف مضطر مازاد پرداختی و یا عوض تعهدات اضافی را دریافت می نماید و این امر به عدالت نزدیکتر است و آراء دادگاه ها در این خصوص برای جلوگیری از اجحاف احتمالی جنبه بازدارندگی برای سایر افراد دارد.همچنین با توجه به اینکه ایجاد تعهد گزاف و ناعادلانه و ناروا بر مضطر از طریق سوءاستفاده از اضطرار وی نوعی ظلم بوده و ظلم نیز نا مشروع است و ایجاد شرایط ظالمانه ، نامشروع محسوب شده و وفق مقررات بند 3 ماده 232 ق.م چنین شرایطی باطل و بلااثر می باشند.

یکی از مهمترین قراردادهای مبتلی به اضطراری قرارداد کار است . رابطه کار یعنی رابطه ای که شخصی از نیروی کار شخص دیگری استفاده میکند و نتیجه کار او را  از آن خود میکند از زمانی به وجود آمد که برخی افراد بشر توانستند به گونه ای افراد دیگر را به خدمت خود گیرندو قواعد حاکم بر آن مصلحت زورمندان و قدرت مداران را فراهم میکرده است.باورهای عدالت خواهانه به سختی ودیرهنگام توانسته در تعدیل این منع موثر افتد.جنبش های مختلف عدالت محوربازتاب انزجار از ستم یا عدالتی جوامعی بوده است که گروهی خود را قربانی این ناعدالتی میدانسته که به سبب تفاوت در جنس یا رنگ یا پوست و نژاد و قومیت از حداقل ترین حقوق اجتماعی که بارزترین آن استفاده از مزد برابر بود محروم بوده اند.امروزه نیز با وجود اسناد بین المللی و قوانین داخلی با وجود محکومیت ها و تبعیض ها به جرات میتوان گفت در هیچ جای دنیا اصول عدالتخواهانه در عمل به طور کامل رعایت نمیشود و با آن معیارها فاصله زیادی وجود دارد.

در ایران همانند بسیاری از کشورها حمایتی بودن مقررات کاربازتاب واقعیت های اجتماعی است و نه تنها در مورد رابطه کارگر و کارفرما بلکه در هرجا که رابطه قراردادی میان دو طرف نامساوی پدید می آید ،قانونگذار باید به حمایت از طرف ضعیف بپردازد. مانند قانون حمایت از مصرف کنندگان و قوانین مؤجر و مستأجر. با این همه این واقعیت را هم نمیتوان نادیده گرفت که کارفرمایان و تولیدکنندگان نیز با محدودیت هایی که دارند به فعالیتی اقدام میکنند که سود مناسب عاید آنان نماید و در بازار رقابت توان ایستادگی را از آنان سلب نکند.در روابط بین کارگر و کارفرما کسانی هستند که به انعطاف پذیری مقررات کار تا جایی که مو جب سلب حقوق بنیادین کار نشود معتقدند با این حال نمیشود کارگر را از حداقل های قانونی محروم کرد.مقررات مربوط به ایمنی و بهداشت کارگاه محدودیت ساعتهای کار روزانه و هفتگی لزوم بهره مندی از مزد مناسب، تعطیل هفتگی و مرخصی سالانه برخی حمایت ها از زنان و نوجوانان ،ضرورت باز بودن کارگاه ها به روی بازرسان کار ،امکان طرح دعوی و احقاق نزد مراجع صلاحیتدار و امور دیگری از این دست حداقل هایی است که از نظر  حقوق بنیادین کار می بایستی تمام کارگران از آن بهره مند باشند.

  :

همان گونه که بیان گردید در پاره ای موارد دستیابی به عدالت اجتماعی مستلزم اعمال قاعده ی اعاده ی عملیات اجرائی درخصوص احکام صادره و اجراء شده می باشد، از این رو برآن شدیم که به بیان شرایط و ضوابط لازم و چگونگی اعمال قاعده ی مزبور بپردازیم، در همین راستا تحقیق خود را به 2بخش تقسیم نمودیم، در بخش اول به بررسی پروسه ی لازم جهت اجرائی شدن حکم صادره پرداختیم و در بخش دوم وارد بحث اصلی یعنی «اعاده ی عملیات اجرائی» گشتیم که در فصل نخست این بخش به بررسی شروط لازم جهت اعمال قاعده ی اعاده ی عملیات اجرائی با توجه به مواد قانونی پرداخته ، در فصل دوم احکام صادره و اجراء یافته ی دادگاه را که معد اعاده می باشند را(به همان روال مقرر که برای اجراء حکم بر شمردیم) تقسیم و بررسی نموده و به مشکلات ظاهر شده در این راه نیز نظری انداخته ایم  و در فصل پایانی، اعاده ی عملیات اجرائی در سایر نظام های موجود را مورد بررسی قرار داده ایم .

3- اهمیت و ضرورت تحقیق :

با گسترده شدن جوامع و در نتیجه افزایش اختلافات حقوقی بین اشخاص دادرسی های قضائی و به همان ترتیب موارد اعمال ماده ی 39 قانون اجرای احکام مدنی نیز رو به افزایش نهاده است و با توجه به کلی گویی قانون و وجود ابهامات موجود در خصوص این ماده و اختلافات جاری بر سر چگونگی اعمال آن بین دکترین حقوق و دارای مصادیق فراوان عملی بودن آن(اعاده عملیات اجرائی)انجام چنین تحقیقی به لحاظ حل مسائل مذکور و دستیابی به یک راهکار منطقی و منصفانه در عمل دارای اهمیت به سزائی می باشد .

4- اهداف تحقیق :

هدف تئوری از انجام این تحقیق رفع کلی گویی های موجود در ماده ی 39 قانون اجرای احکام مدنی و کتب و مقالات موجود و دستیابی به

 راهکاری عادلانه و منطقی در مواجه شدن با چنین مواردی می باشد، علاوه بر این انجام چنین تحقیقی برای قضات، وکلاء و جامعه ی حقوقی نیز مفید خواهد بود بنابراین به تعبیر اصولی می توان غرض و غایت انجام این رساله را حل اجمالات و ابهامات موجود در اعمال این ماده دانست حال آنکه منفعت چنین تحقیقی می تواند برای وکلاء، حقوقدانان، قضات و جامعه ی حقوقی نیز در مصادف شدن با چنین مواردی مفید باشد، به عبارتی کوتاه و اصولی می توان چنین بیان داشت که غرض و غایت چنین تحقیقی خاص لیکن منفعت آن عام می باشد .

5-سؤالات و فرضیه های تحقیق           

5-1 سؤالات تحقیق : 

سؤال اصلی :

آیا بلاثرشدن حکم صادره و اجراء شده به موجب حکم نهایی صادره در دعوای اعتراض ثالث مستقیما موجب اعاده ی عملیات اجرائی خواهد بود ؟

سؤال فرعی :

آیا در تمامی موارد عملیات اجرائی به صرف صدور دستور دادگاه قابل اعاده خواهد بود ؟                                                                                           

5-2 فرضیه های تحقیق :

فرضیه ی اصلی :

بلاثرشدن حکم به موجب حکم نهایی صادره در دعوای اعتراض ثالث مجوز اعمال قاعده ی اعاده ی عملیات اجرائی به صورت مستقیم نخواهد بود .

فرضیه ی فرعی :

صرف صدور حکم دادگاه در تمامی عملیات  قابل اعاده ی  حکم برای اعاده ی عملیات کافی خواهد بود.

اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی از اسناد پرکاربرد در حوزه تجارت بین‌الملل به شمار می‌آیند . اعتبار اسنادی وسیله پرداخت بوده و به کمک آن ریسک ناشی از عدم پرداخت توسط خریدار به طور قابل ملاحظه‌ای تقلیل می‌یابد. ضمانت‌نامة بانکی نیز وسیله تضمین تعهدات موجود در قرارداد پایه است. این اسناد خصوصیات و اشتراکات فراوانی دارند؛ از جمله این ویژگی‌ها مستقل بودن این اسناد از قرارداد پایه است، بدین معنا که رابطه اعتبار اسنادی یا ضمانت‌نامه بانکی میان ذ‌ینفع سند و بانک، با رابطه قرارداد پایه میان ذینفع‌ و متقاضی این اسناد ارتباطی ندارد که در نتیجه آن ایرادات ناشی از رابطه پایه میان طرفین رابطه اسنادی (ذینفع و بانک) قابل طرح نیست. البته نباید از یاد برد که این اسناد در اصل بر مبنای قرارداد پایه صادر می‌گردند و حکومت اصل استقلال به منظور تسهیل روابط تجاری در سطح تجارت بین‌الملل است . در پاره‌ای موارد ذینفع به دلایلی چند در پی انتقال این اسناد بر می‌آید؛ برای نمونه در انتقال اعتبار اسنادی فرضی را در نظر بگیرید که ذینفع اعتبار، فروشنده واسطه است و کالا را از شخص ثالثی خریده و آن را به خریدار (متقاضی اعتبار) فروخته است. در این مورد ذینفع همچون خریدار با این خطر مواجه است که در صورت پرداخت ثمن قراردادی به فروشنده عرضه‌کننده با عدم تحویل کالا از جانب او روبرو گردد. او دو راه فراروی خویش می‌بیند، نخست اعتبار جدیدی را به نفع فروشنده گشایش نماید که به واسطه هزینه‌های زیادی که گشایش اعتبار در پی دارد مقرون به صرفه نیست. راه دیگر این است که بخشی از اعتبار را که معادل ثمن قراردادی است به فروشنده (عرضه‌کننده ) انتقال دهد و بخش دیگر را که معادل سود خود از معامله میان او و خریدار نهایی است برای خود نگه دارد. این راه به واسطه کم هزینه بودن از مقبولیت عمومی برخوردار است. نمونه‌ای از انتقال ضمانت‌نامه را در این مثال می یابیم: شخص «الف»در مقابل شخص «ب» متعهد شده تا کالاهای معینی را براساس سفارش او تهیه نموده و به او بفروشد، در مقابل این تعهد، ضمانت‌نامه‌ای به درخواست خریدار به منظور تضمین پرداخت ثمن، به نفع فروشنده گشایش شده است. پس از مدتی به واسطه بروز پاره‌ای مسائل، فروشنده از انجام تعهدات خویش ناتوان می‌گردد و با موافقت خریدار قرارداد را به شخص ثالثی منتقل می‌کند. در پی این انتقال،

 ضمانت‌نامه را نیز که تضمین پرداخت ثمن است، به فروشنده دیگر منتقل می‌کند. در مواردی با وجود اینکه ذینفع خواستار انتقال این اسناد است، به واسطه وجود پاره‌ای موانع و محدودیت‌ها قادر به انجام این کار نیست؛ برای نمونه فرض کنید ذینفع‌ اعتبار اسنادی، اعتبار را به شخص ثالثی انتقال داده و ذینفع جدید اعتبار (منتقل الیه )  به منظور اخذ تسهیلات اعتباری، خواستار انتقال اعتبار به بانک خویش می‌گردد. از آنجایی که بر اساس مقررات «یو سی پی» انتقال اعتبار تنها برای یکبار مجاز است، او توان انجام این کار را نخواهد داشت، تنها راه ممکن انتقال عواید اعتبار خواهد بود. در این فرض سند اعتبارنامه منتقل نمی‌گردد و دیگر، محدودیت پیش‌گفته گریبان‌گیر ذینفع اعتبار نخواهد شد. انتقال این اسناد و عواید ناشی از آن به فروض مختلف دیگری نیز انجام می‌پذیرد و به واسطه کارکردهای متعدد دیگری که دارند در نظام مبادلات تجاری بین‌المللی از شیوع بسیار برخوردار است .

از طرفی مقررات بین‌المللی حاکم بر این اسناد پاره‌ای از مسائل را در این زمینه مسکوت گذاشته یا به قانون ملی احاله داده‌اند؛ برای نمونه ماده 39 «یوسی پی 600» صرفاً به طور مختصر واگذاری عواید اعتبارنامه را تعریف نموده اما شرایط و آثار این عمل حقوقی را به قانون ملی ارجاع داده است. این امور سبب شد تا انتقال اعتبار اسنادی و ضمانت‌نامه بانکی و عواید آن را در این پژوهش مورد بررسی قرار دهیم . پس نخست به طور روشن شرایط این دو عمل حقوقی را بررسی می‌کنیم، آنگاه به تهیه آثار این دو خواهیم پرداخت، تا از این رهگذر ماهیت هر یک را به طور ویژه تبین نمایم.

دادرسی اداری یکی از حوزه‌های مهم و جدید دادرسی است که رعایت « حق بر دادرسی منصفانه» و اصول تضمینات آن در این نوع دادرسی قابل توجه و بحث انگیز می‌باشد. دادرسی اداری را معمولاً به دو قسم دادرسی اداری عام و دادرسی اداری اختصاصی تقسیم‌بندی می‌کنند. اگرچه در کشورهای دارای نظام حقوق عرفی و در رأس آنها کشور انگلیس، دادرسی اداری عام به مفهوم تفکیک یافته آن از دادرسی قضایی همانند کشور فرانسه وجود ندارد، لیکن دادرسی اختصاصی اداری به عنوان ضرورت اجتناب‌ناپذیر ناشی از دخالت گسترده دولت در عرصه‌های مختلف اجتماعی و اقتصادی جوامع کنونی، تقریباً در تمامی نظام‌های حقوقی و کشورهای مختلف جهان یافت می‌شود. کما اینکه در کشور انگلیس با تصویب «قانون دیوان‌ها و تحقیقات اداری» مصوب 1958 ( با اصلاحات بعدی) این نوع دادرسی اداری سروسامان مطلوبی پیدا کرده است. مراجع اختصاصی اداری یا شبه قضایی عهده‌دار دادرسی اداری مذکور معمولاً وابسته به قوه مجریه می‌باشند و از ویژگی‌هایی مانند سرعت، تخصص، رعایت منافع عمومی و مقتضیات اداری و اجرایی برخوردار هستند و بدین لحاظ، رعایت اصول دادرسی منصفانه توسط آنها محل بحث و مناقشه و اختلاف نظر است. در مجموع، گفته می‌شود که این مراجع به علت شباهت کارکردی و ساختاری با مراجع قضایی بایستی اصول و تضمینات دادرسی منصفانه را با لحاظ ویژگی‌های خود رعایت نمایند به نحوی که ضمن رعایت این موضوع فلسفه وجودی و اهداف و مقاصد تشکیل آنها مخدوش نگردد.  در نظام حقوقی ایران مراجع مذکور با ظهور سازمان‌های جدید اداری و تصویب قوانین و مقررات اداری بعد از انقلاب مشروطیت پا به عرصه وجود نهادند و از لحاظ کمی، توسعه و گسترش فراوان و روزافزونی داشته‌اند. به نحوی که می‌توان گفت از واقعیات و ضروریات کنونی نظام و حقوق اداری ایران به شمار می‌روند. اگرچه از انسجام و سامان لازم برخوردار نبوده و از پراکندگی و ناهماهنگی قوانینی و مقررات حاکم رنج می‌برند. بدین لحاظ، از هر حیث و به ویژه از جنبه رعایت اصول دادرسی منصفانه در خور بحث و بررسی می‌باشند. 

2) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

بدون شک ، انجام کار های مطالعاتی و تحقیقاتی در زمینه موضوعات مهم ، حساس و مبتلا به جامعه، یکی از ضروریات حوزه دانشگاهی است و انجام بهینه آن فقط از عهده نخبگان و شایسته گان شیفته علم و دانش و بالاخص دانش پژوهان ساعی ، متعهد و معتقد به ارزش های مبنایی ساخته است . و الا پرواضح است که تساهل توام با کم کاری در قلمرو تحقیق و پژوهش ، نه تنها مانعی بر ارتقاع داده های علمی و آموزشی می باشد ، بلکه متاسفانه و به طور حتم ، عادت به کم کاری در این بخش ، بی مایه گی تحقیقات و لزوما عقب افتادگی جامعه علمی کشور در مقایسه با دیگر کشورهای عضو جامعه بین المللی را فراهم خواهد نمود . مفاهیم دادرسی و عدالت ریشه در تاریخ تمدن بشری دارند و از قدیم الایام عدالت را صفت ذاتی دادرسی قلمداد می‌کردند و چگونگی رفتار منصفانه در دادرسی در کلیه نظام‌های حقوقی به ویژه نظام حقوقی اسلام مورد توجه بوده است. مع‌الوصف، تغییر و تحول همه‌جانبه جوامع بشری و روابط حاکم بر آنها در اثر عطف توجه شایان به موازین حقوق بشر در دادرسی در سده‌های اخیر و تأکید بر « حق دادرسی منصفانه» در اسناد و موازین بین‌المللی و منطقه‌ای حقوق بشر، « دادرسی منصفانه» مورد توجه شایان  و تأکید مجدد قرار گرفته و اصول و تضمینات آن در انواع دادرسی مطرح و تبیین گردیده است.

اگر فرایند تعامل میان سیستم‌های حقوقی به گونه‌ای صحیح، اصولی و حساب شده صورت گیرد، می‌تواند به رشد و بالندگی حقوق کشور کمک شایانی بنماید. در عصر کنونی که عصر ارتباطات نام گرفته است، تأثیر و تأثر سیستم‌های حقوقی بر یکدیگر امری اجتناب‌ناپذیر است، زیرا پیشرفت صنعت، تکنولوژی و علم و دانش بشری روز به روز پدیده‌های نوینی را در عرصه‌های مختلف از جمله در پدیده‌ها و مقررات حقوقی می‌آفریند و ارتباط فراوان دولت‌ها و ملت‌ها با یکدیگر موجب انتقال تجربه‌های جدید از جایی به جای دیگر می‌شود. دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت‌های فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد، نباید در مقابل پدیده‌های نوپیدا، حالت انفعالی و تأثیرپذیری یک طرفه داشته باشد. بلکه راه حل صحیح و منطقی در برخورد با یک پدیده جدید یا تأسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده، این است که اولاً ماهیت آن در کشور شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد، ثانیاً با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن به بررسی و کاوش در حقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن گردد (شریعتی، 1385: ص 40).

یکی از این پدیده‌های جدید، مالکیت موقت یا مالکیت زمانی می‌باشد که به رغم آنکه در حقوق جوان است، بنا به ضرورت‌ها و نیازها، بخش قابل توجهی از معاملات املاک در مناطق ییلاقی کشور را به خود اختصاص داده است و در صنعت گردشگری چنان فراگیر شده است که گوی سبقت را از برخی قراردادهای کهنسال چون مساقات و معاوضه ربوده است. این نهاد حدود پنجاه سال گذشته و اولین بار توسط موسسه سوئیسی هابیماگ مطرح شد. تعدادی از شرکت‌ها و مجتمع‌های گردشگری در ایران هم از حدود دهه 70 شروع به انجام فعالیت در زمینه مالکیت موقت کرده‌اند (فدوی، 1388: ص 15). این تأسیس حقوقی از زمان پیدایش وبالندگی‌اش با نظرات مختلفی در میان حقوقدانان روبرو شده است. اختلاف دیدگاه‌ها تا مرز رد و یا قبول ادامه یافته است. ‌ برخی به دلیل دو مانع اساسی، پذیرش آن را دشوار تلقی می‌كنند و معتقدند كه پذیرش بیع زمانی با «دوام» كه یكی از خصوصیت‌های اساسی بیع است، منافات دارد. هم‌چنین در صورت پذیرش مالكیت موقت، اگر مالك هفته اول با تكیه بر سلطه‌ای كه بر اموالش دارد (الناس مسلطون علی اموالهم)، ملك را در زمان مالكیت خود تلف كند، مالك‌های بعدی نیز ملك خود را از دست خواهند داد. در برابر گروه فوق، برخی دیگر بر این باورند كه صفت دوام، جزء ذات مالکیت نیست و از آنجا كه مالكیت امری اعتباری است، توقیت و تأیید آن به دست منشاء اعتبار است و از همین رو آن را پذیرفته‌اند. از سوی دیگر درست است كه مالك مثلاً هفته اول بر ملك خود تسلط دارد، ولی چون از همان ابتدا، مالكیتش موقت بوده و مالكان بعدی نیز در همان زمان، مالكیت شانی بر ملك دارند و در واقع ملك متعلق حق شأنی مالكان دیگر نیز هست، مالك هفته اول حق اتلاف مال را ندارد و

 شاید اساساً از موارد تعارض قاعده تسلیط یا قاعده بی‌ضرر باشد كه به یقین قاعده لاضرر حاكم خواهد بود. ‌

در حقوق بسیاری از كشورها مالكیت موقت به دلیل مزایای آن مانند جلوگیری از حبس و ركود سرمایه، فراهم كردن امكان سرمایه‌گذاری برای سرمایه‌های اندك، تضمین زمان مطلوب برای استفاده خریدار و نیز استفاده از حداكثر ظرفیت در هتل‌ها و آپارتمان‌ها پذیرفته شده است (احمدزاده بزاز، 1379: ص 141).

با توجه به موارد ذکر شده، هدف از این مطالعه، پرداختن به این مسأله است که آیا این تأسیس نوبنیاد منطبق با اصول پذیرفته شده حقوق داخلی و قواعد مسلّم حقوقی می‌باشد و امکان استفاده از چنین تأسیسی در حقوق داخلی وجود دارد یا خیر؟ و چنانچه پاسخ مثبت باشد، جایگاه چنین قراردادی در فقه امامیه و حقوق ایران کجاست؟ تا از این رهگذر قانونگذار ایرانی بتواند جایگاه مشخصی برای این تأسیس در قوانین فعلی پیش‌بینی کند و مقررات ویژه‌ای برای آن وضع نماید. این امر باعث می‌گردد تا از بروز مشکلات احتمالی آینده حتی‌الامکان جلوگیری شده و اشخاص با اطمینان خاطر بیشتری به سرمایه‌گذاری در این زمینه اقدام نمایند.