دادرسی مدنی فرآیندی است که به موجب آن احقاق حق صورت می گیرد و افراد در پی تضییع حقوق خود، با مراجعه به محاکم دادگستری و با ارائه دلایل در پی اجرای حقوق خود بر می آیند و دادرس نیز با در نظر گرفتن ادله ارائه شده از جانب طرفین اقدام به صدور حکم می کند. در این بین تعیین امور موضوعی به عهده ی طرفین و تعیین امور حکمی به عهده ی دادرس بوده که باید با مراجعه به متون قانون حکم قضیه را بیابد اما همیشه اینطور نیست که حکم دعوا در قوانین مدونه آمده باشد و از سویی دادرس نیز نمی تواند به این بهانه از رسیدگی سر باز زند. همان گونه که اصل «167» قانون اساسی تصریح دارد به اینكه قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدّونه بیابد و اگر نیابد با استناد بر منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانة سكوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدّونه از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد این اصل بیانگر یك حكم تكلیفی است،زیرا طبق این اصل یافتن حكم برای تمام قضات دادگاه یك تكلیف است مستنداً بر مادّه 3 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 4 آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی اگر دادرس دادگاه به عذر اینكه قوانین موضوعه كشوری كامل یا صریح نیست یا متناقص است یا به نوعی قانونی وجود ندارد از رسیدگی و حل و فصل دعوی استنكاف ورزد یا امتناع كند مستنكف از احقاق حق محسوب خواهد شد. زیرا قانون گذار در قانون مجازات اسلامی فصل 12 «دوازدهم» در باب امتناع از انجام وظایف قانونی توسط مقامات قانونی به استناد ماده 597 قانون مجازات اسلامی تصریح به اینكه هر یك از مقامات قضایی كه شكایات و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود اینكه رسیدگی به آن از وظایف بوده به هر عذر و بهانه اگر چه بر عذر و سكوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شكایت یا رسیدگی به آن امتناع كند یا صدور حكم را برخلاف قانون به تأخیر اندازد یا برخلاف صریح قانون رفتار كند دفعة اول شش ماه «6» تا یكسال «1» در صورت تكرار به انفصال دائم از شغل قضائی محكوم میشود و در هر صورت به تأدیة خسارت وارده نیز محكوم خواهد شد. این ماده «579» ضمانت اجرا اصل 167 «ق.ا» و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی است و مجازات قاضی مستنكف از احقاق حق را مشخص كرده است. چنانچه قاضی به بهانه اینكه در پرونده، در خصوص موضوع معنون شده برای صدور حكم و مختومه كردن پرونده وجود نداشته باشد به پرونده رسیدگی نكرده و پرونده را مختوم و بلا اقدام بگذارد عمل قاضی موجب تخلف انتظامی است . پس قضات به ناچار باید برای تعیین حکم و رفع اختلاف سراغ ابزاری برای رفع تحیُّر و شک برود و از آنجا که حکم واقعی در دسترس نیست اصول عملیه به عنوان اصولی که ریشه در بنای عقلا دارند به کار می آین، تا با مراجعه به آنها بتوان به حکم ظاهری دست یافته و رفع اختلاف صورت گیرد. از میان اصول عملیه اصل استصحاب و برائت در حقوق کاربرد بیشتری دارد و دو اصل تخییر و احتیاط کاربرد کمتری در حقوق و قواعد دادرسی دارند. به عنوان مثال اصل برائت یکی از قواعد بسیار مهم و موثر در آئین دادرسی مدنی به شمار می‌رود. زیرا بار سنگین بیان دلیل و اثبات ادعا را بر دوش مدعی قرار میدهد. در فقه اسلامی این قاعده با تعبیر “البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر” معروف میباشد. یعنی، ارائه‌ی بینه و دلیل به عهده‌ی مدعی و ادای سوگند به عهده‌ی منکر است. بدین توضیح که کسی که مدعی وجود حق یا دین برگردن دیگری است، باید دلیل آورد و طرف مقابل برای اثبات مدیون یا متعهد نبودن خود، نیازی به ارائه‌ی دلیل ندارد. تنها میتواند با تکیه به اصل برائت، دعوای اقامه شده را رد کند. بعنوان مثال در مقابل ادعای مدعی، مبنی بر مدیون بودن وی، فقط کافی است بگوید، بدهکار نیستم. این مدعی است که باید ثابت کند از طرف مقابل، طلبکار است. ما در این پژوهش سعی بر آن داریم که با استفاده از رویه و آرای دادگاه ها و نظرات فقها و حقوقدانان به بررسی و کاربرد این اصول در دادرسی بپردازیم. امید است، گامی، هرچند کوچک در مسیر رشد و پیشرفت قوانین برای یاری حقوقدانان و قضات برداشته شود.
1.2 اهمیت و ضرورت تحقیق
یکی از اصول مهم دادرسی منع دادگاه از استنکاف از رسیدگی و صدور حکم است؛ در این خصوص اصل 167 قانون اساسی دایره محیط دادرسی را تنگ و قاضی را وا میدارد تا در صورتی که قانون حاکم بر دعوا را نیابد، حقوق اسلامی را به عنوان مبنا و متمم قانون رعایت کند و از آنجا که دست کشیدن از ظن معقول با واقعیت های زندگی اجتماعی سازگار نیست و انسان اجتماعی و متحرک را در حصاری تنگ محبوس می کند لذا در فقه غنی شیعه، اجتهاد پویا برای مواجهه موثر با مشکلات و پیچیدگی های جدید فردی و اجتماعی، رسالت وکاربرد مهم و وسیعی دارد و در این زمینه اصول عملیه چون ابزاری مناسب و بسیار کارآمد مورد استفاده مجتهد و قاضی قرار می گیرد زیرا گاهی اوقات مجریان قانون های مدون به ویژه قضات و دادرسان ممکن است هنگام فصل خصومت یا اجرای مقررات مدنی و جزایی با مصادیق و
مواردی برخورد کنند که در مورد آنها حکم صریحی در مجموعه‌های قوانین یافت نمی شود. نصّ اصل مذکور در این خصوص می گوید: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد» در نتیجه قضات و دادرسان در حالت بلاتکلیفی و عدم دستیابی به دلایل روشن و صریح در منابع چهارگانه فقه می توانند به اصولی استناد و تمسک جویند که از نظر شارع مقدس مجاز است و استناد به اصول عملیه در صورتی ممکن و مجاز است که هیچ راه دیگری برای استنباط منظور واقعی شارع و قانونگذار وجود نداشته باشد و احکامی که از راه استناد به اصول عملیه بدست می‌آید از نظر اعتبار در حدی پایین تر از احکام متکی به علم یا ظن معتبر قرار دارد و در مقام تزاحم بین حکم واقعی و حکم ظاهری بی گمان حکم واقعی مقدم است لذا گفته اند« الاصل دلیل حیث لا دلیل».
اصول عملیه به عنوان ابزاری برای رفع شک و تردید و رسیدن به حکم ظاهری در فرضی که به دلیل مجمل بودن یا مبهم بودن قوانین و یا عدم پیش بینی موضوع اختلاف در قوانین، حکم واقعی در دسترس نیست نقشی اساسی دارد و بررسی جایگاه این اصول در دادرسی مدنی بیانگر این امر خواهد بود که تکلیف دادرس در مراجعه به آنها به عنوان ابزاری کارآمد محسوب خواهد شد. همچنین با استفاده از اصول عملیه، می توان خلاء قانونی را پركرده و در جهت كار آمدی علم حقوق و پویایی آن قدم بر داشت. اصول عملیه به قاضی کمک می کند از سرگردانی خارج شود.
1.3 اهداف و پرسش های تحقیق
پژوهش حاضر با هدف تبیین جایگاه اصول عملیه در دادرسی مدنی به سوال اصلی زیر پاسخ خواهد داد که اصول عملیه در دادرسی مدنی چه نقشی دارد ؟به دنبال این سوال اصلی، سوالات فرعی زیر هم مطرح می شود:
١. مفهوم اصول عملیه چیست؟
٢.کدام یک از اصول عملیه در دادرسی مدنی بکار می آیند؟
٣. نقش اصول عملیه در دعاوی مختلف به چه صورت خواهد بود؟
٤. نقش اصول عملیه در مقاطع مختلف دادرسی به چه نحو خواهد بود؟
. انصاری، مرتضی،(1377). فرائد الاصول، ج 3، چاپ اول، قم، انتشارات مجمع الفکر الاسلامی، ص37.
.[2] لنگرودی، محمد جعفر،(۱۳۷0). مکتب های حقوقی در حقوق اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، ص ۵۷ و ۵۶.
. «قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین‌موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا” قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین ازرسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.»
. «هر یک از مقامات قضایی که شکایت و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود اینکه رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگرچه به عذر سکوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا صدور حکم را برخلاف قانون به تاخیر اندازد یا برخلاف صریح قانون رفتار کند دفعه اول از شش ماه تا یکسال و در صورت تکرار به انفصال دایم از شغل قضایی محکوم میشود و در هر صورت به تادیه خسارات وارده نیز محکوم خوا
با نگاهی اجمالی به تاریخ دفاع و تاریخچه حضور افرادی به عنوان مدافع اشخاص در محاكم در طول تاریخ بشری و اصولا تبیین و تشكیل نهاد وكالت و وكیل در دستگاه قضا، آشكار می گردد كه مقوله ای به نام وكیل مدافع و امری به نام دفاع از اشخاص سابقه ای طولانی داشته است. در حقیقت وكیل به فردی اطلاق می شود كه حرفه و شغل خود را دفاع و تعقیب از دعاوی اقامه شده در محاكم قرار داده و با تقدیم لوایح كتبی و در مسائل مطروحه با تقدیم لوایح كتبی و مدافعات شفاهی اظهار نظر می نماید. وكیل جزو لاینفك و لوازم اصلی اجرای عدالت قضایی است.
قانون گذار ما باید باور داشته باشد كه وكیل دادگستری لازمه عدالت است. امروز هیچ دادخواهی و حق دفاعی، به معنی واقعی كلمه بدون حضور یك وكیل مستقل معنا و مفهوم نخواهد داشت و با حذف وكیل از فرآیند دادرسی یا ایجاد محدودیت برای حضور وكیل در دادرسی این دو اصل مهم دادرسی عادلانه مفقود می شود. یكی از عوامل و فاکتورهایی که مبین یک جامعه مدنی پویا و فعال میباشد حضور و شركت وكلای دادگستری در فرآیند دادرسی در سیستم قضایی یک کشور است. از منظر تاریخی و با بررسی و تحلیل روند قانونگذاری پیرامون مقررات تصویب شده در حقوق ایران، آشکار میگردد که نقش وكلا در جامعه ما با فراز و نشیبهایی توام بوده، لكن تحولات جامعه بیش از پیش نقش وكیل را روشن تر و دقیق تر نشان می دهد. ملاكهای دادرسی عادلانه را می توان در سه دسته طبقه بندی كردكه عبارتند از: حقوق پیش از دادرسی، حقوق در حین دادرسی و حقوق پس از دادرسی. و داشتن وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی از حقوق پیش از دادرسی محسوب می گردد، كه محوریت و هسته اصلی بحث پژوهش حاضر را تشكیل می دهد.
حق داشتن وكیل در نصوص گوناگون قانونی داخلی و اسناد بین المللی مورد تاكید قرار گرفته است. از دیدگاه حقوق تطبیقی، دخالت وكیل در مراحل گوناگون دادرسی واجد اهمیت خاص می باشد. در بسیاری از كشورها، قاضی مكلف است قبل از شروع تحقیقات، متهم را از داشتن حق وكیل مدافع مطلع سازد و مراتب را در صورتجلسه دادرسی درج كند و در صورت انصراف صریح متهم از استفاده از این حق، شروع به استنطاق نماید. در برخی از كشورها متهم می تواند تا قبل از حضور وكیل سكوت نموده و به پرسش ها پاسخ نگوید.
شكی نیست تحقیقات مقدماتی به عنوان مرحلهای كه در آن دلایل له و علیه متهم، جمع آوری میشود و از این مسیر وی از ادامه تعقیب مصون یا به مرحله قضاوت و احتمالا محكومیت هدایت میشود، مرحلهای مهم از مراحل مهم دادرسی كیفری است. بر همین اساس، حضور وكیل در این مرحله به عنوان میزانی در كشف و احراز حقیقت، در كنار شاكی و متهم اهمیت می یابد. وفق قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378و نیز وفق ماده 91 قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در نظام دادرسی كیفری ایران، مرحله مقدماتی طبق سیستم تفتیشی انجام می شود یعنی تحقیقات محرمانه، مكتوب وسری است ودخالت وكیل محدود و موكول به یك سری شرایط خاص می باشد، ولی به محض اینكه پرونده ازمرحله مقدماتی وارد محكمه شود ضوابط وسیستم آیین دادرسی تغییر می كند، یعنی از سیستم تفتیشی وارد سیستم اتهامی می شود كه جلسه محاكمه علنی خواهد بود ومتهم می تواند تعدادی وكیل داشته باشد.
حق حضور وكیل در دادگاه در اصل 35 قانون اساسی به نحو مطلق در تمام مراحل به رسمیت شناخته شده است لکن قانون جدید آیین دادرسی كیفری مصوب 1392 در مواد گوناگونی، از جمله ماده 190، نظام حضور و مداخله وکیل مدافع در فرآیند رسیدگی امر کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی را متحول نموده است تا جایی که «سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم از جانب مقام قضایی موجب بیاعتباری تحقیقات میشود» مع الوصف مجلس شورای اسلامی با تصویب تبصره ذیل ماده 128 ق آ د ک مصوب 1378 که تا چند وقت اخیر لازم الاجرا بود، ورود وكیل در پرونده را منوط به تشخیص قاضی دانسته بود.
واقعیت دفاع تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، از وجود خلاء های قانونی در زمینه حضور وكیل مدافع در فرآیند دادرسی حكایت دارد. با بررسی قوانین موجود چنین مستفاد می گردد كه قانون گذار اشاره چندانی به جزئیات حق بهره مندی از معاضدت وكیل در مراحل مختلف دادرسی ننموده بود. طبعا ساده انگاری و به سكوت برگزار نمودن چنین اصول و حقوق مهم دفاعی، گامی مهم در جهت پسرفت عدالت قضایی است. متاسفانه ملاحظه می شود وضع تبصره ماده 128 ق آدك مصوب 1378 حضور وكیل در تحقیقات مقدماتی را به تشخیص و اختیار مقامات دادسرا واگذار نموده بود.
تبیین و بررسی نقش و جایگاه وکیل دادگستری پیرامون دعاوی کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی به لحاظ مقررات جاری و مطالعه این موضوع که آیا قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 همچون قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 نقش محدودی را برای وکیل مدافع قایل گردیده یا به عبارت دیگر، قانون جدید جایگاه وکیل را در این خصوص متحول گردانیده است؟، از موضوعات اساسی پژوهش کنونی است. البته در فصل سوم این پژوهش، به جهت آگاهی مخاطب از فرآیند قانونگذاری در زمینه نهاد وکالت و به سبب تنویر وآگاه نموددن بیش از پیش ذهن خواننده، نقش و جایگاه وکیل مدافع در امور کیفری و در مرحله تحقیقات مقدماتی در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 نیز، مورد تجزیه و تحلیل جزئی قرار خواهد گرفت.
قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 در ماده 190 اشعار می دارد: «متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود…وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند اظهار کند. اظهارات وکیل در صورت مجلس نوشته می شود». شاید به نظر برسد قانونگذار ایران در این ماده تحولی عظیم را پیرامون شرکت وکیل در تحقیقات مقدماتی و حق برخورداری متهم از وکیل و ابلاغ و تفهیم این موضوع توسط مقام قضایی، ایجاد نموده است لکن این موضوع می بایست با بررسی دقیقتر مواد دیگر قانون مارالذکر و مطالعه همبستگی و همخوانی دیگر مواد، تعیین گردیده و در این خصوص اظهار نظر گردد. پژوهش حاضر با بررسی ابعاد تغییر رویکرد قانونگذار ایران پیرامون قلمرو دخالت وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی، فلسفه و چرایی این موضوع را تبیین خواهد نمود. روشن است که آشکار نمودن فلسفه تغییر این رویکرد، بهتر می تواند حقوقدانان، قضات و وکلا را در درک عمیقتر جایگاه وکیل در فرآیند دادرسی کیفری به ویژه در تحقیقات مقدماتی یاری نماید.
2– تاریخچه
تصویب قانون آیین دادرسی کیفری در اواخر سال 1392 و لازم الاجرا بودن قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 تا پایان خرداد 1394، موجب گردیده که در حال حاضر هیچ پژوهشی در قالب معتبر کتاب، پایان نامه یا مقاله، پیرامون نقش و جایگاه وکیل دادگستری
در مرحله تحقیقات مقدماتی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و مقایسه تطبیقی آن با قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 به رشته تحریر در نیاید. لکن به دلیل سابقه این موضوع «نقش وکیل» و اهمیت و کاربردی بودن آن، نقش وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در چندین مقاله و تعدادی محدود پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته است. از جمله این مقالات می توان به نقدی بر جایگاه استقلال و کلا در مرحلهی تحقیقات مقدماتی اثر بهارک شاهد، نقش وکیل دادگستری در توسعه قضائی اثر قهرمانی،نصر الله و نقش وکیل دعاوی در حقوق فرانسه معاصر با نگرشی به حقوق ایران اثر صدر زاده افشار،سید محسن؛ و نیز پایان نامه با عنوان مداخله وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران و اسناد بین المللی با نگارش مظفر کشکولی و چند مقاله دیگر اشاره نمود.
3– فرضیه ها و پرسشها
1-3- به نظر می رسد محدودیت وضع شده در ماده 128 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378و تبصره آن مبنی برمنع مداخله وکیل در مرحله تحقبقات مقدماتی به دلیل ترس قانونگذار از تالی فاسد احتمالی خودانگاشته باشد.
2-3-به نظر می رسد قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1392 قلمرو حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی را نسبتا توسعه داده است.
3-3-به نظر می رسد توسعه قلمرو حضور و شرکت وکیل مدافع در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناشی از درک قانونگذار راجع به این موضوع می باشد که حضور و دخالت وکیل در تحقیقات مقدماتی نه تنها تالی فاسد به همراه نداشته و موجب تاخیر در امر تحقیق توسط مقامات قضایی دادسرا نمی گردد بلکه چنانچه که در این پژوهش گفته شده، حضور وکیل در فرآیند دادرسی کیفری به ویژه در تحقیقات مقدماتی میتواند برای مقام قضایی بسیار «آگاهی بخش» بوده و نقشی فعال و پویا در آشکار نمودن حقیقت و واقعیت داشته باشد.
4-3-به نظر می رسد تغییر رویکرد قانون گذار در قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1392 به این دلیل است که با افزایش خرد جمعی قانون گذار ودرک این موضوع که حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی و میزان دخالت ایشان نه تنها تالی فاسد به همراه نداشته بلکه موجبات تسریع در رسیدگی فرایند امر کیفری را فراهم می نماید.
5-3-به نظر می رسد در سیستم قضایی کشور ما پیرامون فرآیند رسیدگی در امر کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی ( دادسرا ) می توان پا را از محدوده ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1392 فراتر گذاشت و با افزودن بر اختیارات وکیل و مقام قضایی در دادسرا جهت همکاری و تبادل اطلاعات در کشف زوایای پنهان حقیقت، موجبات تسریع در رسیدگی به امر کیفری را بیش از پیش فراهم ساخت.
6-3- آیا محدودیت وضع شده در ماده 128 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378و تبصره آن مبنی برمنع مداخله وکیل در مرحله تحقبقات مقدماتی به دلیل ترس قانونگذار از تالی فاسد احتمالی خودانگاشته باشد؟
7-3- آیا قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1392 قلمرو حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی را نسبتا توسعه داده است؟
8-3- آیا تغییر رویکرد قانون گذار در قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1392 به این دلیل است که با افزایش خرد جمعی قانون گذار ودرک این موضوع که حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی و میزان دخالت ایشان نه تنها تالی فاسد به همراه نداشته بلکه موجبات تسریع در رسیدگی فرایند امر کیفری را فراهم می نماید؟
9-3- آیا در سیستم قضایی کشور ما پیرامون فرآیند رسیدگی در امر کیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی ( دادسرا ) می توان پا را از محدوده ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1392 فراتر گذاشت و با افزودن بر اختیارات وکیل و مقام قضایی در دادسرا جهت همکاری و تبادل اطلاعات در کشف زوایای پنهان حقیقت، موجبات تسریع در رسیدگی به امر کیفری را بیش از پیش فراهم ساخت؟
[1] – این موضوع بسیار روشن است تا جایی که در بسیاری از فایلهای تصویری که از صدا و سیمای کشور در قالب سریال یا دیگر موارد در خصوص این امر پخش میگردد، بر این فرآیند تاکید میگردد.
2- ماده 91 قانون فوق الذکر اشعار میدارد: «تحقیقات مقدماتی به صورت محرمانه صورت میگیرد…».
[3]- هر چند قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل مذکور اشعار می دارد «در همه دادگاه ها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند…»و شاید گفته شود که این اصل صراحتا به دادگاه اشاره نموده و تحقیقات مقدماتی مرحله ای غیر از دادگاه می باشد لکن باید پذیرفت که واژه دادگاه در این اصل، معنایی عام داشته و مطلق رسیدگی در فرآیند دادرسی را شامل می گردد.
[4] – ر. ک: تبصره یک ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392.
[5] – به ویژه با اصلاح تبصره ماده 48 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 به سختی میتوان در خصوص استقلال نهاد وکالت و آزادی عمل در حرفه وکالت که لازمه بازیابی عدالت در فرآیند رسیدگی کیفری است، اظهارنظر مثبتی نمود.
2- پیرامون تبصره اصلاحی ماده 48 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اعتراضات گستردهای از سوی وکلا و حقوقدانان مطرح گردیده که در فصل سوم و در تحلیل قانون آیین دادرسی کیفری مذکور در خصوص رویکرد این قانون در ارتباط با نقش و جایگاه وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی، به طور مفصل و مبسوط سخن خواهیم گفت.
با اینكه چالش‌های فضای ماورای جو تنها از چند دهه قبل شروع شده است، بشر پیش از این تعدادی از موانع فیزیكی و فنی را از بین برده و پیشرفت های علمی وسیعی در راه اكتشاف آنچه که سابقاً برای بشر غیرقابل سكونت و استفاده بوده، صورت گرفته است.
از آنجائی كه علوم فضانوردی و دیگر تكنولوژیهای پیشرفته راهی برای ترك سیاره‌ی مان پیدا كردند، توانایی دسترسی به فضای ماورای جو فرصتهای زیاد و بالقوه ای برای پیشرفتهای اجتماعی، علمی و اقتصادی و کسب منفعت، برای بشر فراهم آورده است.
با نگاهی به گذشته، در روزهای اولیه‌ی كشف فضا، كه بر مأموریتهای فضایی تفریحی تمركز داشته،اولین مراحل درگیری بشر با فضا بوده است. در مراحل اولیه، در اواسط جنگ سرد، كشف فضا عمدتاً تنها توسط دو كشور (اتحاد جماهیر شوروی و امریکا)انجام می‌شد كه در اصل مبتنی بر اعتبار نظامی و ملی آنها این اقدامات صورت می‌پذیرفت.
با این حال طی 60 سال گذشته در نتیجه‌ی عوامل مختلفی، برای مثال پیشرفتهای بزرگ تكنیكی در دهه‌های گذشته، سرو كار داشتن با فضای ماورای جو به صورتهای زیادی تغییر كرده است.
عناصر اصلی كه با آن سرو كار دارند بر تغییرات جامعه‌ی اكتشافی فضای جهانی تأثیر گذاشته و فرایند تكاملی ای را در جهت استفاده‌ی تجاری از فضای ماورای جو مطابق زیر در برداشته است:
-توسعه‌ی سیستم‌های مختلف حمل و نقل فضایی، برنامه‌ی مسافرت به فضای ماورای جو را راحت و ساده ساخته است. عموماً،درجه‌ی بالایی از بلوغ فنی در تكنولوژیهای فضایی وجود دارد.
-معرفی تجارت در فعالیتهای مربوط به فضا به عنوان محصولی از پیشرفت در محاسبات منطقی در ارتباط با دسترسی متداول به این منطقه.
-افزایش بالقوه‌ی كاربریهای فضایی به واسطه‌ی پیشرفت در تكنولوژی فضایی و دیگر علوم مربوطه كه به فعالیتهای مختلف و افزایش بی‌شمار فواید و منفعت سوق می‌یابد.
-توسعه‌ی بیشتر كاربریهای فضایی كه به واسطه‌ی تجربیات عملی بدست آمده است.
-استفاده‌ی روزافزون و متمركز از پتانسیل فضای ماورای جو با رشد تعدادی از جوامع و كشورها كه برنامه‌های فضایی‌شان را گسترش داده و اینها شامل توسعه‌ی كشورهایی همچون نیجریه،و كشورهای اروپای شرقی است.
عوامل مذكور به همراه دیگر عناصر با اعتبار کمتر، در یك تغییر قطعی در خود مفهوم بهره‌برداری از فضای ماورای جو مشاركت دارند: از فعالیتهای پیش-عملكردی، تجربی و جهت دار علمی تا فعالیتهای عملكردی انجام شده توسط عوامل فضایی برای تعداد روبه رشد اهداف كاربری در مصارف تجاری و صلح‌طلبانه‌ی فضای ماورای جو.
كسی تردیدی ندارد و ما باید به خوبی از مقادیرقابل توجه پروژه‌های فضایی نظامی مطلع باشیم. با وجود این مسئله، این امر هدف این پایان نامه نمی باشد که به جوانب نظامی اكتشاف و توسعه‌ی فضای ماورای جو بپردازد.
هم‌اكنون برنامه‌های فضایی و آژانس‌های فضایی بخشی از زندگی روزانه‌ی‌مان را در برگرفته‌اند و هم‌اكنون در حالت كاربردی و عملكردی می‌باشند. عنصر مهم دیگری به همه‌ی پیشرفتهای بالا به طور تركیبی اضافه شده‌است كه موضوع اصلی این پایان نامه است، برای مثال مصارف تجاری ماورای جو.
تجاری سازی امروزه یك نقش مهم برای توسعه و اكتشافات فضایی آینده به عنوان یك كاتالیزور دارد. در واقع اگر از یكسو، فعالیتهای تجاری در نتیجه‌ی عناصر مذكور باشد و مؤلفه‌های مرحلهی تغییر را در بهره‌برداری از فضا تشكیل بدهند، از سوی دیگر، بازده تجاری فعالیتهای فضایی به طور دو جانبه بر توسعه‌ی بیشتر در این فرایند تكاملی تأثیر می‌گذارد، این روند موضوع اصلی مورد توجه ما است كه باعث پرسشهای قانونی و مسائل علمی (كاربردی) میشود.
هدف از این پژوهش، ارزیابی وضعیت جاری مقررات فعالیت فضایی(در طرف اصلی) در برابر پیش‌زمینه‌های رو به پیشرفت جوانب تجاری سازی و برعكس میباشد. براساس نتایج این تحقیق و مفاهیم قانونی در نتیجه‌ی بكارگیری این آنالیز در بهره‌برداری عملی فضا، دورنمای حوزه‌ی تلاش ما، فراهم آوردن حداقل یك بینش در سؤالات قانونی مربوط به تجاری‌سازی فضا میباشد كه این جنبه در حوزه‌ی آكادمیك ایرانی مورد غفلت قرار گرفته است.
نتایج این پژوهش این حقیقت را كه چارچوب قانونی مبنایی در زمان رقابتهای آژانس‌های فضایی ایجاد شده و هنوز در مرحلهی اولیه‌ی تجربی و ابتدایی خود قرار دارد و ارزیابی مهم قوانین آن نه تنها فرا رسیده بلكه بسیار ضروری نیز میباشد را مورد توجه قرار داده است.
یك گزارش كلی از مفاهیم قضایی و مسائل عملی مربوطه ممكن است اساسی را برای تدوین قوانین جدید، برای تسهیل در فرایند رو به پیشرفت بهره‌برداری از فضا تشكیل دهد. چنین پیشرفتی بر فعالیتهای فضایی در آینده تأثیر خواهد گذاشت. به طوری كه سود تجاری در این موضوع یكی از عوامل بسیار مؤثر میباشد.
- فصل اول : تاریخ حقوق فضا
فصل اول خوانندگان را با زمینه‌ی قوانین فضایی آشنا می‌سازد كه گزارش مختصری از تاریخ توسعه‌ی تدوین قوانین بین‌المللی فضا، در چارچوب همكاری سراسری در بخشهای مربوط به فضا ارائه میدهد. در اینجا یك فعالیت سخت و پیش‌رونده در قانونگذاری بین‌المللی طی دهه‌های گذشته را نشان می‌دهیم.
نهایتاً بیشتر تمركز بر مسائلی شده است كه با موارد توافقات جهانی در زمینه‌ی فعالیتهای فضایی، مسائل ناشی از موارد مهم استراتژیكی و ژئوپلیتیكی فضا در ارتباط با امنیت ملی مواجه است و به علاوه بهره‌برداری از روشهای بسیار سودآور در این منبع جدید میباشد.
در آخر، این فصل حاوی فهرستی از سازمانهای عمده‌ی دولتی و غیردولتی در خانواده‌ی ملل متحد با ویژگیهای اقدامات مربوطه در بخش فضا میباشد.
2-فصل دوم-اقدامات تجاری سازی فضا تحت شرایط اساسی قانون فضایی (حقوق حاکم بر فضا)
فصل دوم تلاش می کند در مفهوم کلی، موضوع تجاری‌سازی فعالیتهای فضایی را فی‌نفسه و وضعیت آن در شرایط و قابلیتهای حقوق فضا موجود را مورد توجه قرار میدهد. مشخص است شتابی كه تحت تأثیر قابلیتهای تجاری و توسعه‌ی فنی در فضا قرار دارد، نیاز به بروز شدن چارچوب فضایی متداول را تحمیل می‌كند: با این وجود این فصل یك بازبینی از قوانین بین‌المللی فضا ارائه میدهد كه برای ارزیابی اصولی است كه موقع ظهور سیاستهای فضایی مبنی بر جنبشهای مختلف احراز شد، و یا اصولی است كه بر انتظارات عمده‌ی یك بخش و محیط جدید تمركز داشته و همچنین بر احراز شرایط قانونی پایه متمركز شده و هم‌اكنون با تطبیق روندها در كارهای فضایی مخصوصاً در فرایند تجاری‌سازی نیز سروكار دارند.
دو نكته‌ی تعیین كننده مورد بررسی قرار گرفته است:
1: معاهدات فضای ماورای جو فعالیتهای فضایی تجاری را مجاز کنند .
2: معاهدات فضای ماورای جو در شكل فعلی‌اش قادر به سروكار داشتن با نتایج قانونی فعالیتهای فضایی تجاری باشند. در وهله‌ی اول قوانین بررسی شده اجازه‌ی كلی برای فعالیتهای تجاری ماورای جو را نشان می‌دهند. به هر حال، چارچوب بسیار عمده‌ی قوانین فضایی بین‌الملل، دستورالعملها (قوانین) كافی را فراهم نمی‌آورند. بنابراین، برای فراهم آوردن یك اساس امن و قانونیدر این فعالیتها، نیاز به قانونگذاری جدید بین‌المللی وجوددارد.
3- فصل سوم- حقوق فضا، تشكیلات خصوصی و مالکیت خصوصی
فصل سوم پدیده های محض فرایند تجاری‌سازی را كه در فعالیتهای اقتصادی فضا وجود داشته، با افزایش نقش تشکیلات خصوصی در زمینه‌های مختلف فعالیتهای فضایی ارائه می کند. گرچه تجاری‌سازی فضا كه با تشكیلات خصوصی انجام میگیرد، در اصل یك موضوع قانونگذاری ملی است كه توسط قانونگذاران ملی اداره شده و با مقررات ناحیه‌ای/ملی اجرا میشود. با این وجود این امر در همه‌ی سطوح بر حقوق فضا تأثیر می‌گذارد.
در واقع، توافقات بین‌المللی آشكار می‌سازند كه هیچ دولتی نمی‌تواند ادعای مالكیت فضای ماورای جو یا اجرام سماوی در ماورای جو را داشته باشد، در حالی كه شركتهای خصوصی و اپراتورهای تجاری امید به سرمایهگذاری در تشكیلات فضایی بالقوه را دارند كه مكرراً اشاره میشود این قوانین یكی از موانع عمده در توسعه‌ی تجاری فضا برای آینده را ایجاد می‌كنند.
حقیقت این است كه فقدان حمایت كافی از حقوق اموال، مانع سرمایه‌گذاریهای بالقوه برای بدست آوردن وجوهات كافی، حمایت مخفیانه از سرمایه‌گذاریهای مربوطه و محروم‌سازی آنها از تضمین درآمد كافی در نتیجه سرمایه‌گذاریهایشان میباشد. به بیانی دیگر عدم وجود حاكمیت در فضا، قابلیت ایجاد منفعت از سرمایهگذاری خصوصی را افزایش میدهد چرا كه بخش خصوصی متعهد خطر توسعه تكنولوژی و سرمایهگذاری منابع،در صورتی كه نتواند منافع كارش را تضمین كند، نخواهد بود.
این فصل چگونگی امضاء ماهیت سودكرایانه‌ی معاهدات ماورای جو را در 50 سال قبل كه هنوز مانع شخصی‌سازی آنچه مجاز شمرده شده و آنچه در فضای ماورای جو نمی‌باشد، میشود را شرح میدهد. یك آنالیز عینی از معاهده ی فضای ماورای جو(و معاهده ماه) نشان میدهد كه حقوق مالکیت وجود داشته اما به اندازه‌ای است كه ممكن است بسیاری از عاملین تجاری را راضی نكند. دو معاهده، حاكمیت بر اموال موجود در فضا، اموال تولید شده در فضا و منابع گرفته شده از مكانشان در فضا را به رسمیت می‌شناسد، اما هرگونه ادعای حاكمیت توسط كشورها را ممنوع ساخته است. از سوی دیگر، حقوق بین‌الملل این تحریم را برای افراد نیز بسط میدهد. به اصطلاح معاهده‌ی ماه برای شراكت «منصفانه» منافع برای همه‌ی كشورها، میباشد اما مشخص است كه كشورهای پیشرفته از لحاظ تكنولوژی، مخالفت شدیدی را در برابر هزینه‌های ارائه شده، و كسب منافع بیشترشان مطرح می‌نمایند. همچنین این فصل كه با تشكیلات خصوصی در فضا سرو كار دارد، نشان میدهد كه چگونه از درگیری غیرمستقیم آغاز عصر فضا به سناریویی گذر كنیم كه بخش خصوصی را به طور مستقیم در فعالیتهای فضایی مشاركت دهیم. با بررسی مواد قانونی 6 و 9 از معاهده‌ی فضای ماورای جو، ما می‌توانیم اظهار كنیم كه نهادهای غیردولتی می‌توانند عاملین بالقوه‌ی فعالیتهای فضای ماورای جو باشند و صراحتاً هیچ ممانعتی در مشاركت تشكیلات خصوصی را نمی‌توان به طور منطقی بی‌اعتبار شمرد. با این حال، این اظهارات با تأییدی همراه است كه فعالیتهای انجام شده توسط نهادهای خصوصی اداره شده ودر نتیجه با همان موانع و شرایط كلی كه برای معاهده‌ی ماورای جو با توجه به كشورهای عضو فراهم آمده محدود میشود.
4-فصل چهارم-ارتباطات ماهواره ای
فصل چهارم به موضوع ارتباطات ماهواره‌ای فضا می‌پردازد و اشاره دارد كه چگونه این امر اولین و موفق‌ترین كاربری فضایی در مفهوم تجاری و محصول فرعی در زمین میباشد. بسیاری از موضوعات مربوط به این جنبه از حقوق فضا در برابر زمینه‌ی قوانین بین‌المللی به واسطه‌ی اتحادیه ارتباطات بین‌المللی (ITU) و كمیته‌ی ملل متحد برای استفاده ی صلح‌آمیز از ماورای جو (UNCOPUOS)، شرح داده شده‌اند.
این فصل یك بازبینی از چارچوب قانونگذاری بین‌المللی،مخصوصاً در زمینه‌ی فنی از فعالیت اقتصادی فضافراهم آورده است، که رابطه‌ی نزدیكی را بین حقوق بین‌الملل فضا و حقوق ارتباطات بین‌المللی نشان میدهد. ما در اینجا دو نهاد اصلی بین‌المللی را معرفی می‌كنیم كه با مقررات ارتباطی توسط ماهواره سرو كار دارند :
اتحادیه‌ی ارتباطات بین‌المللی (ITU) و كمیته‌ی ملل متحد برایاستفاده ی صلح‌آمیز ازماورای جو (UNCOPUOS).
همچنین این فصل رژیم قانونی به اصطلاح GSO(مدار ثابت زمین) را در استفاده‌ی روزافزون از مدار ثابت زمینی برای ارتباطات ماهواره‌ای، از یك سو و تضمین یك مشاركت منصفانه توسط كشورهای مختلف دنیا در این خصوص، از سوی دیگر را نشان میدهد.
همچنین جنبه‌ی دیگری را در ارتباط با خدمات ارتباطات فضایی توسط ماهواره‌هاییکه در محورهای ثابت زمینی بوجود امده اند و به خطرات آسیبهای ناشی از تداخل امواج رادیویی توجه دارند،مورد بررسی قرار خواهد داد .
5-فصل پنجم-حمل و نقل فضایی
گرچهتشكیلات خصوصی در اروپا، آسیا و ایالات متحده در فعالیتهای فضایی مثل ارتباطات و سنجش از راه دور بسیار درگیر هستند، تاكنون تنها دولت ها توانسته اند به حمل و نقل ماورای جو دست پیدا كند. هر چند، طی تاریخ این سناریو تغییر كرده است چرا كه همه‌ی دولتهای اصلی از بازار حمل و نقل فضایی تجاری صرفنظر كردند. و همانطور كه بازیگران خصوصی به ترك بی‌اعتبار چنین دولتهایی قدم خواهند نهاد، چارچوب قانونی كه خدمات حمل و نقل خصوصی فضایی را اداره خواهد كرد، بسیار مهم خواهند بود. این فصل برای تعاریف «حمل و نقلفضایی و موضوعات فرعی قضایی در زمینه‌ی قوانین و توسعه های عملی موجود، فراهم آمده است. سؤالات بحث‌انگیزی مورد بررسی قرار گرفتند و حوزه‌ی موارد ویژه نیز مشخص شده‌اند. در زمره‌ی آنها: رژیم قانونی حمل و نقل فضایی در سطح زمین به علاوه رژیم قانونی دریاهای بزرگ در مقایسه با رژیم قانونی فضا هوا میباشد. در ماهیت رژیم قانونی هوا فضا، موضوع چالش برانگیز و نگران كننده ای که با آن روبرو هستیم، تحدید حدود در فضای ماورای جو می باشد. به علاوه این فصل با بررسی رژیم قانونی ماورای جو سرو كار دارد. نهایتاً یك پاراگراف ویژه به بررسی موضوع مسئولیت و تعهدات كشورها برای فعالیتهای ملی در فضا اختصاص یافته كه این مسئولیت را به طور مساوی بر فعالیتهای دولتی به علاوه فعالیتهای انجام شده در نهادهای غیردولتی اعمال می‌كنند.
محدودیت‌های موجود در قوانین ایران مانند 1) قانون اساسی، 2) قانون بودجه از یک سو و از سوی دیگر 3) الزامات و تاکیدات مجلس برای ایجاد شرایط سرمایهگذاری خارجی در کشور، خصوصاً در بخش نفت و گاز سبب گردیده است تا راه‌های جذب منابع مالی و انتقال تکنولوژی، به شیوه‌‌های خاص از قراردادهای توسعه نفت محدود و معمول گردد. میتوان گفت شاخص‌ترین و رایج‌ترین گونه‌ی قرارداد در بخش بالادستی صنعت نفت و گاز ایران که مورد قبول مراجع قانونگذار کشوراست، یک نوع قرارداد خرید خدمات پیمانکاری، موسوم به «بای‌بک یا بیع‌متقابل» میباشد که همراه با تامین منابع مالی صورت میگیرد.
قرارداد بای‌بک زیرگروه قراردادهای خرید خدمت محسوب میگردد. در این نوع قرارداد، شرکت سرمایه‌گذار خارجی مسؤولیت پرداخت کلیه وجوه سرمایهگذاری و همچنین نصب تجهیزات و راه‌اندازی و انتقال تکنولوژی را برعهده میگیرد و پس از راه‌اندازی، کلیه پروژه را به کشور میزبان واگذار می‌کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود ناشی از سرمایهگذاری از طریق فروش محصولات بدست می‌آید که به دلیل گستردگی و بالابودن پتانسیل ایجاد بستر بهره‌وری بین‌المللی و تنوع شروط و ویژگیهای این قرارداد، بررسی این قرارداد موضوع تحقیق این پایان‌نامه قرار گرفته است.
ب: سوالات تحقیق
- ماهیت حقوقی قرارداد بای‌بک چیست؟
- ویژگی‌ها و جایگاه قرارداد بای‌بک در قوانین و مقررات چگونه است؟
- تأثیر بای‌بک در توسعه روابط بین‌الملل چیست؟
ج: فرضیات تحقیق
- ماهیت حقوقی قرارداد بای‌بک، نوعی قرارداد خرید خدمت محسوب میگردد که در آن شرکت سرمایه‌گذار خارجی مسؤولیت پرداخت کلیه وجوه سرمایهگذاری را به عهده میگیرد.
- به نظر می‌رسد ویژگیهای عقد قراردادهای خدماتی در چارچوب قرارداد بای‌بک مورد توجه کشور میزبان واقع می‌شوند. ویژگی‌هایی مثل: 1) مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع (نفت خام و گاز طبیعی)، 2)نفی مشارکت خارجی، 3) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد بای‌بک، 4) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر حکمیت و داوری، 5) حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر روابط ارزی و…
- بای‌بک بدلیل روند سودآفرینی که دارد قابلیت جذب سرمایهگذاری خارجی را میسر می‌نماید که این مسئله میتواند در قالب همکاری‌های مشترک منطقه‌ای تبلور یابد.
د: سوابق تحقیق
در مورد تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران با رویکرد توسعه روابط بین‌الملل، تحقیق مستقلی انجام نشده است، لیکن در برخی آثار حقوقی، اشاراتی به آن شده است که از جمله میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
آیین‌نامه چگونگی قراردادهای بای بک غیرنفتی مصوب 09/11/79هیات وزیران تعریف داشته است: بای بک یا معاملات دوجانبه به مجموعه‌ای از روشهای معاملاتی اطلاق میشود که به موجب آن سرمایه‌گذار تعهد می‌نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تامین کالاها و خدمات مورد نیاز، شامل کالاهای سرمایه‌ای یا واسطه‌ای یا مواد اولیه یا خدمات، جهت ایجاد توسعه،
بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایه‌پذیر قراردهد و بازپرداخت تسهیلات شامل اصل و هزینه‌های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی و سرمایه‌پذیر دریافت کند. این نوع معامله سرمایهگذاری، ترکیبی از کارخانه و عملیات تجاری که بهای معامله نه به ارز خارجی بلکه با تحویل محصولات ساخته شده پرداخت میشود. (شاپیرا، 1371: 149-170)
ترجمه‌ی بای‌بک به بیع متقابل این توهم را به وجود می‌آورد که ماهیت بای‌بک همان ماهیت عقد بیع را دارد در حالی که در ترجمه بای‌بک اشتباه صورت گرفته است. بای‌بک را اصولاً نباید از مفهوم لغوی آن دور کرد. از لحاظ لغوی به معنای «بازخرید» است و معنی حقوقی آن هم از معنی لغوی آن دور نیفتاده است. (صادقی، 1383: 126)
ه: اهداف تحقیق
هدف کلی: بررسی و شناسایی ماهیت و ویژگیهای حقوقی قرارداد بای‌بک جهت شناخت و اصلاح معایب آن.
هدف ویژه : اصلاح ساختارهای قراردادهای بای بک در مبادلات بین‌المللی و پیشگیری از زیان و ضرر.
کاربران: مجموعه دستگاه‌های ذیربط و فعال در عرصه تجارت بین‌المللی، مجموعه صنایع تبدیلی و نقل و انتقالات نفت و گاز، مجلس شورای اسلامی و کمیسیون حقوقی و اقتصادی مجلس و… .
و: روش تحقیق
این تحقیق بوسیله مطالعات کتابخانه‌ای و روش تحلیلی- توصیفی با استفاده از روش فیش‌برداری انجام شد. ابتدا به شناسایی منابع معتبر و سپس به مطالعه و فیش‌برداری پرداخته، پس از آن مطالب در قالب تحقیق تدوین و پس از بررسی سوالات و فرضیات تحقیق و شرایط حقوقی قرارداد بای‌بک، تحلیل و با نتی
ب) سوالات تحقیق
- ماهیت طلاق توافقی چیست؟
- تمایزات طلاق توافقی از منظر فقهی و حقوقی با طلاق بائن و رجعی چیست؟
3.آیامنظورازطلاق توافقی همان طلاق خلع ومبارات است که درفقه وقانون مدنی آمده است؟
ج) فرضیات تحقیق
1.به نظر می رسد طلاق توافقی در نظام حقوقی ایران،با توجه به آثار قانونی این نوع طلاق، تلفیقی از نهاد حقوقی عقد و ایقاع با برخی الزامات قانونی است.
- طلاق توافقی در بر خی احکام و آثار با طلاق رجعی و در برخی احکام با طلاق بائن مطابقت دارد لذا به نظر می رسد نهاد حقوقی مستقلی باشد.
3.باتوجه به قانون جدید حمایت خانواده به نظرمی رسد طلاق توافق معنای عام وگسترده تری ازخلع ومبارات که درفقه وقانون مدنی پیش بینی شده است،داشته باشد.
د) پیشینه تحقیق
با توجه به بررسی هایی که انجام داده شد، کتاب یا پایان نامه ای که همه ابعاد موضوع را با توجه به قوانین جدید مورد بررسی قرارداده باشد، یافت نشد ولی اساتید حقوق در کتابهاومقالات خود راجع به موضوع طلاق توافقی به صورت بسیارخلاصه وجزئی بحث کرده اند.ودر بین مقالات حقوقی هم می توان به علیرضا مشهدی زاده ،مقاله بررسی قابلیت اجرای مفاد گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی-فاطمه آقازاده، مقاله افزایش طلاق توافقی بحران زاست – هوشنگ س‍رب‍ازوطن،مقاله باز هم ن‍ک‍ات‍ی در باب طلاق توافقی- مجیدزندی،مقاله تبلیغ طلاق توافقی، شکستن قبح ، طلاق اشاره کرد.
ه ) روش تحقیق
روش تحقیق مورد استفاده این پژوهش روش توصیفی – تحلیلی بوده ودر تهیه آن از کتابها ،مقالات، مجلات و سایتها و سایر منابع موجود و مرتبط در این زمینه و خصوصا مراجعه به مراجع ذیربط و استفاده از نظرات کارشناسان و صاحب نظران بهره گرفته شده است.
ن ) ساختار پژوهش
