وبلاگ

امروزه با توجه به ارزش بالای نفت و گازِ نهفته در اعماق زمین و رو به اتمام بودن این منابع و نیز به سبب منافع و درآمدهایی که دولت‌ها از استخراج نفت تحصیل می‌کنند، حقوق و قوانین مرتبط با معادن نفت و گاز از اهمیت فوق‌‌العاده‌ای برخوردار می‌باشند. کاهش مستمر نفت و گاز نه تنها موجب کاسته شدنِ اهمیت حقوق مربوط به این معادن نشده است، بلکه معادن باقیمانده دارای اهمیت بیشتری گردیده و نیازمند وضع قوانین پیشترفته‌تری خواهند بود. یکی از مسائل مرتبط با حقوق نفت و گاز، موضوع مالکیت این معادن گرانبها می‌باشد. از این گذشته، چرخیدن سیکل اقتصادی کشورهای نفت‌خیز از جمله ایران، وابستگی زیادی به بهر‌ه‌برداری از منابع نفتی دارد و برای انتفاع بهینه از این منابع، لازم است مالک آنها شناخته شده تا با لحاظ شرایط و محدودیت‌های مالکیت، اقدامات مقتضی در جهت انتفاع از منابع نفت و گاز صورت پذیرد. بنابراین روشن شدن مسئله مالکیت این منابع، از مهم‌ترین امور مربوط به حکومت می‌باشد. لذا ضروری است این مطلب روشن گردد که معادن نفت و گاز، تحت کدامیک از مالکیت‌های دولتی، عمومی یا خصوصی خواهند بود؟ تئوری مورد قبول در یک نظام حقوقی، مسلماً در وضع قوانین مربوط به مسائل نفتی تأثیر خواهد داشت و رویکرد قانون‌گذار را در قانون‌نویسی مشخص می‌کند. به طور مثال اگر دولت، مالک باشد دایره و قلمروی وسیع‌تری در اکتشاف، حفاری، استخراج و کلاً امور مربوط به منابع نفت خواهد داشت. هم‌چنین دولت، اختیارات بیشتری در مورد چگونگی هزینه کردن منافع حاصله خواهد داشت. اما در صورتیکه مالکیت این منابع از آنِ شخص خصوصی یا حتی عموم مردم باشد، منافع حاصله از نفت و گاز استخراجی، در ملکیت مالک خصوصی یا عمومی قرار خواهد گرفت، و مسلماً گستره اختیارات دولت با محدودیت بیشتری روبرو می‌باشد.

شایان ذکر است غیر از اصل مسئله مالکیت، مسئله دیگری که وجود دارد و البته از محدوده موضوع این تحقیق خارج است، مسئله تعیین قلمرو و محدوده مالکیت بر نفت و گاز می‌باشد. به عنوان مثال آیا مالک خود وظیفه حفاری، استخراج، ذخیره‌سازی، تصفیه و …. را به عهده خواهد داشت یا حکومت می‌تواند تصدی و یا اختیار این امور را از مالک سلب کرده یا مشروط به اخذ مجوز یا امور دیگری بکند. البته همانگونه که بیان گردید، در این تحقیق، به علت جلوگیری از اطاله کلام و هم‌چنین بی‌نظمی مطالب از بحث در مورد محدوده و قلمروی مالکیت بر معادن نفت و گاز، اجتناب کرده‌ایم و در واقع تنها به دنبال روشن شدن مالکیت بر منابع نفت و گاز خواهیم بود.

 

بنابراین مسئله و دغدغه اصلی ما در این نوشتار، شناخت «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز»، به عنوان منابعی ارزشمند، می‌باشد. شناسایی هرچه بهتر این مسئله، اولاً موجبات تطبیق بین تئوری‌های پذیرفته شده در ایران و آمریکا را فراهم می‌سازد و باعث درک بهتر مزایا و معایب هر یک می‌شود و ثانیاً کمک قابل توجهی به حقوق‌دانان و قانون‌نویسان در وضع قوانین بهینه و بدون چالش می‌رساند. البته باید بدانیم مالکیت منابع گرانبهای نفت و گاز از دیرباز هم در فقه و بالطبع در حقوق ایران و هم در حقوق آمریکا با اختلافاتی همراه بوده است.

 

حال پس از روشن شدن مسئله اصلی تحقیق، که شناسایی انواع «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» می‌باشد، در اینجا به ذکر چند سوال فرعی که پاسخ آنها در تحقیق پیش‌رو خواهد آمد، می‌پردازیم:

 

 

• آیا معدن نفت و گازی که در اعماق چند صد متری زمین واقع شده است، در شمار توابع زمین قرار می‌گیرد یا نمی‌توان آنرا جزء توابع زمین محسوب کرد؟

 

• مالکیت امام یا حاکم، بر اموال عمومی به چه معنایی می‌باشد؟ آیا به مفهوم همان مالکیتی است که امام بر اموال شخصی خویش دارد یا مفهوم دیگری برای آن قائل هستیم؟

 

• اموالی که متعلق به حکومت یا دولت بوده با اموالی که در تملک جامعه می‌باشند، چه تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند؟

 

پس از تبیین سوال اصلی و برخی از سوالات فرعی این تحقیق، در اینجا به برخی از فرضیه‌های موجود پیرامون موضوع تحقیق اشاره می‌کنیم:

 

 

• پس از تتبع در منابع فقهی و حقوقی ایران و آمریکا، به شش تئوری در مسئله مالکیت معادن نفت و گاز دست می‌یابیم که عبارتند از: «مالکیت امام، اباحه، مالکیت عمومی، تفصیل فیاض کابلی، تفصیل شهید ثانی (تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا)، عدم مالکیت.»

 

• میان فقها و حقوق‌دانان در اینکه معدن نفت و گاز در شمار توابع زمین به حساب می‌آید یا خیر، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی بر این باورند که معدن تابع زمین بوده و لذا مالک سطح زمین، مالک نفت و گاز زیر آن نیز خواهد بود. اما در مقابل عده‌ای دیگر معتقدند که نفت و گازی که در اعماق زمین مدفون است، در زمره توابع زمین نمی‌باشد و مالکیت آن، تابع مالکیت سطح زمین نمی‌باشد. به عبارت دیگر یک فرض این است که چنانچه نفت و گاز در زمینی با هر نوع مالکیتی اعم از خصوصی، عمومی یا دولتی یافت شود، طبق اصول مربوط به مالکیت مثل اصل تسلیط، مالک زمین، مالکیت کلیه متعلقات، ثمرات و توابع آن را نیز خواهد داشت. این گروه معدن را جزو توابع زمین می‌دانند. هم چنین فرض دوم این است که معادن نفت و گاز که در اعماق زمین وجود دارند، در زمره توابع زمین نخواهند بود تا مالک زمین، مالک نفت و گاز نیز باشد.

 

• آنچه در فقه و حقوق، در مورد مالکیت حاکم بر اموال دولتی بیان گردیده‌ با مالکیت وی بر اموال شخصی‌اش متفاوت است. در واقع مالکیت بر اموال دولتی به دلیل منصب و جایگاهی است که حاکم در اجتماع دارد. به عبارت دیگر حاکم به عنوان قدرت عالی و برتر در جامعه متصدی و زمامدار اموال دولتی می‌باشد و لذا اموال دولتی پس از عزل یا فوت حاکم، در اختیار حاکم بعدی قرار خواهد گرفت؛ برخلاف اموال شخصی وی که جزو ماترک بوده و در صورت فوت وی بین وراث تقسیم می‌گردد.

 

• شباهتی که مالکیت حاکم با مالکیت عمومی با هم دارند این است که در هر دو حاکم جامعه متصدی و مسئول امور مربوطه خواهد بود. اما در باب تفاوت این دو می‌توان گفت منافع حاصل از املاک عمومی لزوماً باید در راستای رفاه عمومی و امور عام‌المنفعه مثل احداث و تعمیر پل، خیابان و بیمارستان گردد. اما در صورتی که حاکم مالک باشد، منافع حاصله را هر جایی که صلاح بداند هزینه می‌کند. در این صورت وی می‌تواند این منافع را صرف گروهی خاص در جامعه کند، حتی می‌تواند این اموال را در جهت مصالح جامعه بفروشد یا اجاره دهد.

 

حال در اینجا به توضیح مختصری در مورد تئوری‌های مذکور در باب «مالکیت بر نفت و گاز» می‌پردازیم. در فقه برخی قائل به این نظریه هستند که معادن مطلقا در زمره انفال می‌باشند و مالکیتشان برای امام یا حاکم شرع خواهد بود. هم‌چنین قول به مباح بودن معادن، بدین معنا که هرکسی آنها را حیازت نمود مالک است، نیز به عنوان قول مشهور در فقه ذکر شده است. افزون بر اینها باید بگوییم برخی دیگر معتقدند معادن در زمره ثروت‌های عمومی است و مالکیت آنها، از آنِ عموم مردم جامعه می‌باشد. در ایران اصل 44 و 45 قانون اساسی، مالکیت مطلق معادن را (هر نوع معدنی و در هر نوع زمینی) به «عموم مردم» واگذار کرده است و البته اختیار اداره و تصدی معادن نفت و گاز را از آنِ «حکومت اسلامی» می‌داند. در حقوق آمریکا اینکه مالک زمین مالک معدن موجود در آن نیز باشد، پذیرفته شده است. علاوه بر این سه تئوری، دو تفصیل در فقه امامیه از مرحوم فیاض کابلی و شهید ثانی ذکر شده است که این دو تفصیل فی‌الجمله با یکی از تئوری‌های پذیرفته شده در آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» منطبق می‌باشد؛ چرا که هم در تفصیل شهید ثانی و هم در تئوری مالکیت در محل، مالکیت خصوصی معادن نفت و گاز مورد قبول واقع شده است. هم‌چنین تئوری ششم که منحصر به حقوق آمریکا است با عنوان تئوری «عدم مالکیت» آمده است.

 

در فصل اول تحقیق، سعی شده مفاهیمی از قبیل «مالکیت، معدن، حاکم، نفت و گاز» که مرتبط با موضوع تحقیق؛ یعنی «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» هستند، بسط و توضیح کامل داده‌ شوند. تفصیل و موشکافی این مفاهیم، خواننده را بر درک هرچه بیشتر و بهتر موضوع تحقیق، یاری خواهد نمود. اما در فصل دوم، با عنایت به تتبعی که در فقه و حقوق ایران و حقوق آمریکا به عمل آمده و با توجه به تشتت آراء فقها و حقوق‌دانان، تلاش شده که تئوری‌های مذکور، به طور منسجم و با دسته‌بندی منظم ارائه گردند. لذا در این فصل، شش تئوری ذکر شده در این باب، طی چهار مبحث بیان گردیده است که بالطبع هر کدام از این تئوری‌ها حاکی از قول عده‌ای از فقها یا حقوق‌دانان می‌باشند. مبحث اول، نظریه نخست بیان گردیده که مذکور در فقه می‌باشد و از «مالکیت امام (حاکم)» حکایت دارد که نه در حقوق ایران و نه در حقوق آمریکا پذیرفته نشده است. البته در برخی از نظام‌های حقوقی مثل انگلستان این نظریه، قبول شده است که از حیطه موضوع تحقیق در اینجا خارج می‌باشد. در مبحث بعد، تئوری‌های دوم و سوم آمده است. تئوری دوم قول مشهور میان فقهاست که با توجه به حدیث «الناس فیها شرعٌ سواء» معادن را مطلقا در زمره مباحات به حساب می‌آورد. به موجب این نظریه، همه مردم نسبت به معادن نفت و گاز حق یکسانی دارند. البته عده‌ اندکی نیز مفهوم این عبارت را «مالکیت عمومی» دانسته‌اند که با «مباحات» متفاوت است و لذا «مالکیت عمومی» به عنوان تئوری سوم در این تحقیق مطرح گردیده است. شایان توجه است که در حقوق ایران اصول 44 و 45 قانون اساسی، «مالکیت عمومی» را در مورد معادن پذیرفته و البته تصدی و اداره امور مربوطه را به حکومت واگذار کرده است. اما در مبحث سوم تفاصیلی که فقها بدان معتقد بوده‌اند آمده است. در واقع تئوری‌های چهارم و پنجم تفصیل‌هایی است که مبنای هر دویشان نوع مالکیت زمینی است که معدن در آن اکتشاف شده است. نکته قابل توجه این است که تفصیل دوم، یکی از تئوری‌های رایج در حقوق آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» نیز می‌باشد. در مبحث چهارم نیز، تئوری آخر که منحصر به حقوق آمریکاست، ذکر شده است. این نظریه که به تئوری «عدم مالکیت» تعبیر گردیده، دومین تئوری رایج در آمریکا می‌باشد که در برخی ایالات این کشور پذیرفته شده است.

 

با توجه توضیحاتی که گذشت باید بگوییم در این تحقیق از طرفی به دنبال بررسی تئوری‌های موجود در فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق آمریکا و تطبیق آنها با یکدیگر و از سوی دیگر در صدد ارائه جمع‌بندی و پیشنهادی مناسب برای مالکیت بر نفت و گاز با توجه به شرایط جوامع امروزی هستیم.

 

در انتها نیز در خاتمه تحقیق، نتیجه‌ای از تئوری‌های مذکور بیان گردیده است. در این خاتمه تلاش شده تئوری‌های مورد پذیرش در فقه و ایران و آمریکا به طور تطبیقی مقایسه شوند و مزایا و معایب هر کدام از نظریه‌ها ذکر گردند. هم‌چنین با توجه به اهمیت فوق‌العاده بحث مالکیت نفت و گاز، پیشنهادی نیز ارائه گردیده است.

 

فصل اول: مفاهیم پایه

 

در این فصل، سعی شده است، در مورد مفاهیمی که با موضوع تحقیق ارتباط نزدیکی دارند توضیحات مفصل و کاملی ارائه شود تا مفاهیم بکار برده شده در تحقیق، به طور دقیق تبیین گردند. در همین راستا این فصل را به چهار مبحثِ «مالکیت، معدن، حاکم، نفت» تقسیم کرده‌ایم. توضیح این مباحث به شرح ذیل می‌باشد.

 

مبحث اول: مالکیت

 

مالکیت، یکی از حقوق طبیعی بشر است که نماینده اختیار و آزادی عمل وی می‌باشد. در فقه و حقوق تعاریف پرشماری از مالکیت شده است که البته مضامین تمامی این تعاریف نزدیک به یکدیگر می باشند. ما در شش گفتار، درباره مالکیت بحث می‌کنیم.

 

گفتار اول : تعریف

 

مالکیت مصدر جعلی از «مالک» است و مالک اسم فاعل از مَلَکَ یَملِکُ می‌باشد. لغویون در مورد معنای «ملک» این‌چنین می‌گویند: «الملک احتواء الشیء و القدره علی الاستبداد به»  ملک به معنای تسلط و قدرت بر شیء است به نحوی که اختیار آن چیز دست انسان بوده و وی بر آن احاطه داشته باشد. هم‌چنین در جای دیگر آمده است که: «احتواه قادراً علی التصرُّف و الاستبداد به» ملک در برگرفتن و کنترل کردن شیء است به نحوی که انسان قدرت و تسلط و احاطه بر آن شیء را داشته باشد. یکی از فقهای معاصر نیز قریب به همین مضمون در مورد معنای لغوی ملک این‌گونه می‌گوید: «الاحتواء على الشی‌ء و التسلط و الاستیلاء علیه، یقال ملک الشی‌ء استولى علیه و تسلط.» از تعاریف دیگر این واژه در کتب لغت می‌توان گفت: «ملک الشیء حازه و انفرد بالتصرف فیه فهو مالک.» شی‌ای را مالک شد یعنی آنرا به دست آورد و تصرف- حقیقی و اعتباری- در آن شیء تنها به دست وی است، که چنین شخصی را مالک می‌گویند.

 

پس از روشن شدن معنای لغوی، بررسی می‌کنیم که در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان مالکیت به چه معنایی می‌باشد. مالکیت عبارت است از: «حقی که شخص نسبت به ملک خود دارد و می‌تواند هرگونه تصرفی در آن نموده و هر نوع انتفاعی از آن ببرد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» امام خمینی در «کتاب البیع» می‌فرماید: «إنّ الملکیه اعتبارٌ عقلایی من احکامها السلطنه علی التقلیب و التقلب.» ملکیت، اعتباری عقلایی است که از احکام آن، قدرت بر تغییر و تصرف در آن است. یکی از فقها ملکیت را این‌چنین تعریف می‌کند: «فالملکیه سلطنه اعتباریه یعتبرها الشارع أو العقلاء علی عین أو منفعه أو حق قابل للمعاوضه، یتمکن صاحبها بموجبها من التصرف فیهما أو المعاوضه عنها.» ملکیت سلطنت اعتباری می‌باشد که بوسیله شارع یا عقلاء بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه اعتبار شده است، به گونه‌ای که صاحب این سلطنت می‌تواند در عین یا منفعت یا حق تصرف کند یا آنها را معاوضه کند. هم‌چنین در جای دیگر ملکیت این‌گونه تعریف شده است: «الملکیه هی سلطنه اعتباریه ثبتت باعتبار من بیده الاعتبار من الشارع و العقلاء.» [9] یعنی ملکیت نوعی سلطنت و سلطه اعتباری از طرف شارع و عقلا می‌باشد که برای صاحب مال جعل شده است. حال پس از ملاحظه تعریف اصطلاحی فقها باید بگوییم کسی که این سلطه اعتباری را دارا باشد مالک است و به عبارت دیگر بر مال مورد نظر حق مالکیت دارد.

 

در قانون مدنی ایران در مواد متعددی از مالکیت سخن گفته شده ولی در هیچ ماده‌ای تعریفی از این واژه ذکر نشده است. از لحاظ حقوقی مالکیت کامل‌ترین نوع «حق عینی» است. به بیان دیگر حق مالکیت کامل‌ترین حقی است که شخص ممکن است نسبت به مال داشته باشد. این حق امکان دارد نسبت به کل مال برقرار شود و یا نسبت به بخشی از مال که در صورت اول تنها یک مالک برای مال متصور ‌می‌باشد اما در صورت دوم بیش از یک مالک قابل تصور خواهد بود. در واقع «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.» برخی از حقوق‌دانان مالکیت را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «مالکیت عبارت از رابطه‌ای است که بین شخص و چیز مادى تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسى نتواند از او جلوگیرى کند.»

 

گفتار دوم : اوصاف

 

حقوق‌دانان سه وصف مهم و اساسی برای مالکیت بیان کرده‌اند که عبارتند از: «اطلاق، انحصار، دوام». در واقع در بین علقه‌ها و روابطی که اشخاص ممکن است نسبت به اموال داشته باشند، فرد اعلای آن، مالکیت است که شامل تمام متعلقات، ثمرات، اعیان و منافع مال می‌شود و تنها ممکن است دچار محدودیت‌های قانونی یا قراردادی شود. نتیجه آنکه می‌توان گفت مالکیت حقی مطلق، انحصاری و مستمر است که شخص نسبت به اموال خود دارد و به صاحب آن اجازه می‌دهد از تمامی اجزاء و ذرات و عناصر و منافع و امتیازات مال استفاده نموده و مانع از تصرفات و دخالت‌های دیگران در آن شود. نکته در خور توجه این است که در نظام حقوقی کنونی هیچ‌یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده‌اند و همگی دستخوش تغییرات و محدودیت‌هایی شده‌اند. حال به تفصیل این اوصاف می‌پردازیم.

 

الف) اطلاق

 

 

 

ماده 30 قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد:‌ «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» درست است که در صدر ماده قانون‌گذار صریحاً اعلام کرده که مالک می‌تواند هرگونه انتفاعی از مال خود ببرد اما از ذیل ماده واضح است که این اختیار بی قید و شرط هم نیست و گاهی اوقات قانون اختیارات مالک را محدود کرده است. به عنوان مثال ماده 132 قانون مدنی می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود…» که البته در اینجا در واقع تزاحم بین اصل «تسلیط» و قاعده «لاضرر» می‌باشد که حکومت با قاعده لاضرر است. علاوه بر این ماده، اصل چهل و چهارم قانون اساسی است که ابتدا نظام اقتصادی را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی تقسیم می‌کند و سپس بیان می‌دارد: «مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.» همانطورکه ملاحظه می‌گردد مطابق اصل مذکور حق مالکیت محدود به قیودی از جمله لزوم بودن در چارچوب قوانین اسلام و نیز عدم ورود زیان به جامعه، شده است. یکی از حقوق‌دانان در مورد این اصل می‌نویسد: «قیدهای اصل 44 ق.ا.ا. بخوبی نشان می‌دهد که «حق مالکیت» دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست؛ وسیله‌ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می‌گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدفهای قانون‌گذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود.»

 

 ب)انحصار

 

انحصاری بودن حق مالکیت بدین معناست که: «حق مزبور منحصر به مالک بوده و همۀ افراد موظّفند که آن را محترم شمرده و به آن تجاوز ننمایند.» مطابق ماده 31 قانون مدنی: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.» علاوه بر این ماده که وصف انحصاری بودن حق مالکیت را می‌رساند، اصل چهل و هفتم قانون اساسی ایران است، که می‌گوید: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند.» هم‌چنین قواعد مربوط به منع تصرف عدوانی در قانون آیین دادرسی مدنی و غصب در قانون مدنی نیز حکم ماده 31 را تضمین می‌کند.  البته معنای انحصاری بودن و مطلق بودن حق مالکیت، چنان در هم آمیخته است که تمایز بین این‌ دو، مشکل می‌باشد. به گفته یکی از حقوق دانان ایران: «نتیجه طبیعی اطلاقِ اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است.» نکته قابل ذکر اینکه، این وصف نیز بدون قید و شرط مورد قبول حقوق‌دانان نیست و همانطورکه از ذیل ماده 31 قانون مدنی برمی‌آید محدودیت‌هایی دارد. به عنوان نمونه تصرف مادی شریک در اموال مشاع، منوط به اجازه دیگر شریکان می‌باشد، یا در مورد حق ارتفاق، ماده 97 قانون مدنی به مالک اجازه می‌دهد که برای رسیدن به ملک خود از ملک مجاور عبور کند، هرچند مالک ملک مجاور راضی نباشد. این ماده بیان می‌دارد: «هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی‌تواند مانع آب بردن یا ‌عبور او از ملک خود شود و هم‌چنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره.»

 

ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، چاپ سی و یکم، (تهران: نشر میزان، 1389ه.ش.)، ص 110

 

لسان العرب،‌ ذیل ماده «ملک» – محمود عبدالرحمن عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیه، (قاهره: دار الفضیله، بی‌تا)، ج3، ص351

 

المنجد، ذیل لغت «ملک»

 

علی مشکینی، مصطلحات الفقه، چاپ دوم، (قم: نشر الهادی،1379ه.ش.)، ص514

 

ابوجیب سعدی، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، چاپ دوم، (دمشق: دارالفکر، 1408ه.ق.)، ص339

 

خسرو عباسی داکانی، “ تئوری عمومی حق مالکیت (بخش نخست) “،‌ مجله کانون،81 و 82 (1387):97

 

سیدروح اله موسوی خمینی، کتاب البیع، چاپ اول، (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، 1421ه.ق.)، ج1، ص44

 

محمدمهدی آصفی، ملکیه الارض و الثروات الطبیعیه فی‌الفقه‌ الاسلامی، چاپ اول، (قم:مؤسسه نشراسلامی،1413ه.ق)، ص26

 

سید علی حسینی شاهرودی، محاضرات فی الفقه الجعفری، چاپ دوم، (قم: موسسه دائره المعارف فقه الاسلامی،1387ه.ش.)، ج2،ص21

 

خسرو عباسی داکانی، صص 97-98

 

ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص 110

 

سید حسن امامی، حقوق مدنی، چاپ ششم ،(تهران: انتشارات اسلامیه، 1366ه.ش.)، ج1، ص 42 – حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، چاپ دوم، (قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1418ه.ق.)، ج1، ص196

 

خسرو عباسی داکانی، ص97

 

ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و دوم، (تهران: انتشارات میزان، 1388ه.ش.)،ص44، ذیل ماده 30

 

ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص 106

 

سید حسن امامی، ص42

 

ناصر کاتوزیان، (قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی)، ص45،‌ ذیل ماده 31

 

ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت) ص107

به همان شیوه ای که اقتصاد جهانی در حال تغییر و توسعه می باشد ابزارهای معاملات نیز به اقتضاء این تغییرات دچار تحول شده است و به همراه شیوه های معاملاتی مرسوم سهمی را در بازار مبادلاتی به دست آورده است. قراردادهای اختیار معامله همانند ابزارهای مشتق مالی به تدریج گسترش یافته اند و سهم عمده ای را در بازارهای معاملاتی ایفا می نماید. این قراردادها علاوه بر اینکه یک ابزار برای تجارت و کسب سود می باشد وسیله ای برای پوشش ریسک های ناشی از نوسانات ناگهانی قیمت ها می باشد. قراردادهای اختیار معامله بر خلاف ابزارهای مشتقه هم در بورس و هم در فرابورس قابل عرضه می باشد و این خود یکی از مهمترین دلایل سبقت روزافزون این قراردادها از سایر ابزارهای مشتقه می باشد.

قراردادهای اختیار معامله دسترسی گسترده تری را به بازارهای مالی فراهم آورده است و این دسترسی گسترده میزان حجم و گردش ثروت را افزایش داده است.

 

در قراردادهای اختیار معامله خریداران، حق معامله در زمان آتی را به همراه مصونیت از نوسانات بازار کالا بدست می آورند که خود یک وسیله مناسب برای پوشش ریسک است. این قراردادها علیرغم مزیت های یادشده دارای ماهیت خاص قراردادی می باشد که باتوجه به اصول فقهی و قانونی ایران مناقشاتی بر آن مترتب است. از جمله  مناقشاتی که می توان  بیان نمود: مجهول بودن شرط اعمال اختیار در اختیار معامله آمریکایی، شائبه غرری بودن قرارداد اختیار معامله، فقدان برخی از شرایط صحت قراردادها، شائبه احتمالی بودن این قراردادها و مجهول بودن عقد نهایی که برخی نویسندگان به ان امر اشاره نموده اند. با توجه به مطالب یاد شده بیان دیدگاه های فقه اسلامی، حقوق ایران، و حقوق انگلستان راجع به مفهوم غرر، شرایط لازم برای اعمال قاعده غرر، قرارداد تحلیل اختیار معامله، لزوم تعیین ماهیت و موضوع مبادله، تعیین محدود برای اعمال این قاعده از جمله مسائلی خواهد بود که در این مطالعه به آن پرداخته خواهد شد.  

 

– سوالات تحقیق :

 

– شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد تا زمان سر رسید در اختیار معامله آمریکایی بر مبنای اصل نفی جهل در معاملات در حقوق ایران و حقوق انگلستان چگونه قابل بررسی است؟

 

 

– نحوه تعیین عوضین قراردادهای اختیار معامله بر مبنای پذیرفته شده در فقه اسلامی و دکترین حقوق ایران و انگلستان چگونه در نفی شائبه غرر قابل بررسی است؟

 

– غرر در قراردادهای اختیار معامله با توجه به مبانی ارائه شده در فقه اسلامی و حقوق ایران، با مبانی ارائه شده در حقوق انگلستان چگونه قابل بررسی است؟

 

د- فرضیه های تحقیق :

 

– مفهوم غرر تعبیری که در فقه اسلامی آمده با آنچه که در حقوق انگلستان به آن استناد شده دارای قرابت معنایی و ماهوی است. و افاده ی خطر و ریسک می کند. در حالی که آنچه در حقوق ایران آمده از آن افاده جهل می شود که نتیجه هر یک از این معانی در صحت و بطلان عقد متفاوت است.

 

– حقوق ایران در مورد نحوه تعیین عوضین علم تفصیلی را پذیرفته است اما در فقه اسلامی با پذیرش غرر با عنوان خطر این قاعده را تعدیل نموده است و در حقوق انگلستان با پذیرش معیار متعارف، قابلیت تعیین در تعدیل این مفهوم و ابقاء قراردادها تلاش صورت گرفته است.

 

– شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد تا زمان سر رسید در اختیار معامله آمریکایی با توجه به معیارهای ارائه شده  در حقوق انگلستان، مانند قاابلیت تعیین نوعی ا معیار متعارف مبنای توجیه آن را تقویت می کند. اما تعریف شرط مجهول در حقوق ایران فارغ از سرایت یا عدم سرایت آن به عوضین یک معنا و مفهوم دیگری را افاده می کند.

 

هـ- روش تحقیق :

 

روش انجام این پژوهش تحلیلی – توصیفی و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای می باشد.

 

و- ساختار تحقیق :

 

فصل نخست این جستار، در سه مبحث ارائه می گردد در مبحث اول به مبانی غرر در فقه و عقاید فقهای اسلامی و تفحص در امهات کتب فقهی برای بدست آوردن یک مبنای منطقی پرداخته خواهد شد. در مبحث دوم به مفهوم غرر در حقوق ایران بر اساس تدقیق در نصوص قانونی و نظریه حقوق دانان در جهت استنباط یک قاعده حقوقی مسلم پرداخته خواهد شد و در مبحث سوم به مفهوم و مبانی غرر در حقوق انگلستان بر اساس قانون بیع کالا و نظریه دکترین حقوقی بررسی خواهد شد. فصل دوم به بررسی شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله اختصاص دارد، درمبحث اول به تعریف ماهیت قرارداد اختیار معامله پرداخته خواهد شد و در مبحث دوم به بررسی نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر اساس مفاهیم بدست آمده از فقه اسلامی و حقوق ایران و حقوق انگلستان پرداخته خواهد شد در مبحث سوم به بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی و بررسی نظریه موافقان صحت قرارداد اختیار معامله آمریکایی و مناقشات قابل طرح بر این نظریات پرداخته خواهد شد و در پایان به جمع بندی مطالب و نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات خواهیم پرداخت.

جرم به عنوان یک عمل ضد اجتمایی از دیرباز و گذشته دور توسط مردمان جوامع مورد نکوهش و سرزنش بوده و به  شدت با آن برخورد شده است علت این امر نیز جلوگیری از هرج و مرج در جامعه و بر قراری نظم اجتماعی و اجرای عدالت بوده است . در ارتکاب جرم ممکن است افراد مختلفی دخالت داشته باشند و میزان دخالت این افراد ممکن است متفاوت باشد .

با عنایت به میزان کمیت و کیفیت دخالت افراد در ارتکاب یک جرم ممکن است عناوین شریک جرم یا معاون جرم به آنان منتسب گردد . با عنایت به تفاوت زیادی که بین این دو عنوان حقوقی وجود دارد که در اعمال مجازات نیز موثر می باشد لازم است بتوان تفکیک دقیقی بین عناوین مذکور انجام داد .

 

اهمیت موضوع:

 

یکی از مباحث اصلی در رشته حقوق برای عمومی بحث معاونت در جرم است . فردی که به فکر ارتکاب وقوع یک بزه می باشد ممکن است به اندازه کافی جرات و جسارت لازم برای حضور در صحنه جرم و ارتکاب آن بدون واسطه و مستقیم را نداشته باشد و تصمیم بگیرد به صورت غیر مستقیم جرم را انجام دهد و با مباشر جرم همکاری و همفکری داشته باشد تا در اثر این همکاری و هم فکری جرم به وقوع بپیوندد . چنین فردی که بدون دخالت در عنصر مادی جرم در ارتکاب جرم همکاری و مساعدت داشته و به طور غیر مستقیم زمینه وقوع جرم را فراهم می سازد معاون جرم می باشد . به عبارت دیگر کسی که به مجرم اصلی در ارتکاب جرم کمک کند . یا وقوع جرم را تسهیل نماید ، بدون آن که اقدامات وی به گونه ای باشد که جرم را مستند به عمل او سازد معاون نامیده می شود .

 

به طور کلی باید گفت تمامی جرایم در جامعه به دو صورت به وقوع می پیوندد :

 

الف ) مباشرت : در این فرض تمامی ارکان جرم را یک فرد به صورت انفرادی مرتکب می شود و هیچ شخص دیگری مستقیم یا غیر مستقیم او را در ارتکاب جرم یاری نمی رساند ، یعنی ارتکاب جرم نتیجه اقدامات یک فرد می باشد .

 

ب ) ارتکاب جرم نتیجه اقدامات بیش از یک فرد می باشد در این حالت خود به دو بخش تقسیم می شود :

 

 

1. مشارکت : این فرض در صورتی است که افراد دخیل در جرم نسبت به انجام جزیی از عنصر مادی جرم اقدام نمایند . ماده 125 قانون مجازات اسلامی 1392 در این خصوص بیان می دارد : « هر کس با شخص یا اشخاص دیگر در عملیات اجرایی مشارکت کند و جرم ، مستند به رفتار همه ی آن ها باشد خواه رفتار هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت ، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است … »

 

1. معاونت : این فرض در صورتی است که تمام افراد دخیل در ارتکاب عنصر مادی جرم حضور ندارند . در این فرض فردی بی آن که در عملیات اجرایی شرکت داشته باشد به شیوه ای مختلف دیگری را در ارتکاب جرم یاری می رساند اما باید دانست که شیوه های یاری رساندن باشد جرم یا همان معاونت در جرم منحصر به موارد مندرج در قانون می باشد .

 

اهداف و پرسش های تحقیق:

 

این که چه کسانی و تحت چه شرایطی معاون جرم محسوب می شوند و سهم آنان تا چه اندازه  موثر است و نهایتا مجازات آن ها با عنایت به قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به چه میزان است موضوع بحث معاونت است .

 

قانون مجازات اسلامی 1392 معاونت در جرم را تعریف نکرده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده است بنابراین تشخیص معاونت با توجه به مصادیق آن مبهم می باشد و لازم است حدود آن تعریف شود .

 

هم چنین نظر به این که معاون جرم با مرتکب اصلی همکاری می نماید و مجرمیت وی از مباشر جرم عاریه گرفته می شود لازم است مفاهیمی چون وحدت قصد بین معاون و مباشر جرم ، میزان همراهی عنصر روانی معاون و مباشر جرم و نحوه تعیین مسئولیت کیفری معاون جرم مشخص شود.

 

 

 

 

اهداف مورد نظر در این تحقیق عبارتند از :

 

 

• بیان تعریف جامع و مانع از معاونت در جرم

 

• تشریح عناصر سه گانه ( عنصر مادی ، عنصر قانونی و عنصر روانی ) معاونت در جرم از منظر قانون مجازات اسلامی 1392

 

• تبیین مبانی نظری معاونت در جرم ( سیستم مجرمیت عاریه ای – سیستم معاونت به عنوان جرم مستقل – سیستم معاونت به عنوان کیفیت مشدده ) و نتایج آن .

 

• تبیین معاونت در جرایم مختلف بر حسب عنصر مادی

 

• بررسی امکان تحقق معاونت در ارتکاب جرایم غیر عمدی

 

• بررسی امکان تحقق معاونت از طریق ترک فعل

 

• بررسی مجازات معاون از منظر قانون مجازات اسلامی 1392

 

فرضیات:

 

با عنایت به بیان موضوع و تبیین اهمیت و اهداف در این رساله اکنون به بیان فرضیات تحقیق می پردازیم تاضمن بررسی این فرضیات و تجزیه و تحلیل آن ها نتیجه لازم اخذ گردد .

 

 

• طبق قانون بین رفتار معاون و مباشر جرم وحدت قصد شرط می باشد .

 

• رفتار معاون جرم الزاما باید قبل و یا هم زمان با عملیات مجرمانه صورت گیرد و هر گونه همکاری و مساعدت معاون نسبت به مباشر جرم بعد از اتمام عملیات مجرمانه ، عنوان معاونت نخواهد داشت .

 

• الزامی به ارتباط مستقیم بین معاون جرم و مباشر جرم نمی باشد ، بلکه ارتباط بین عمل معاون و جرم ضروری می باشد . لذا معاونت در معاونت قابل تصور می باشد .

 

• رابطه بین فعل معاون و ارتکاب عمل مجرمانه ضروری می باشد ، به گونه ای که برای این که عمل فرد مصداق معاونت تلقی شود باید به گونه ای باشد که در صورت عدم ارتکاب فعل از سوی معاون بزه اصلی نیز واقع نمی گردید .

 

• برای تحقق معاونت ، باید عملی که مصداق معاونت می باشد به صورت کامل واقع شود لذا شروع به معاونت قابل تصور نیست .

 

• مجرمیت معاون از جرمی که توسط مباشر صورت گرفته است به عاریت گرفته می شود و لذا در صورتی فعل معاون قابل تعقیب می باشد که عمل صورت گرفته از سوی مباشر جرم و قابل مجازات باشد .

 

این پایان نامه در سه فصل تنظیم گردیده است در فصل اول مفهوم معاونت و تحولات تاریخی آن بررسی می شود و در فصل دوم ارکان بزه معاونت در جرم ( رکن قانون ، رکن مادی و رکن روانی ) مورد مطالعه قرار گرفته است و در نهایت در فصل سوم مجازات معاون جرم و تاثیر کیفیات مخففه و مشدده و عوامل موجه جرم ، بر مجازات معاون مورد کنکاش قرار گرفته است .

 

پیشینه انجام کار:

 

لازم به ذکر است هر چند معاونت در جرم از جمله موضوعات مهم و اساسی حقوق جزای عمومی است که تا کنون صاحب نظران به بررسی و اظهار نظر در خصوص آن پرداختند اما نظر به این که رساله بر مبنای قانون مجازات اسلامی 1392 تالیف گردیده است از تحقیقات صورت گرفته در این خصوص متمایز می باشد .

 

حسین میر محمد صادقی ، حقوق کیفری اختصاصی ، جرایم علیه اشخاص ، چاپ چهاردهم ، تهران : میزان ، 1393 ، 425

خانواده مهمترین سازمان تربیتی جامعه است که نقش بسیار مهمی در تعالی فرد و جامعه دارا می باشد. نهادی کوچک که پایه گذار شخصیت نسل های آینده ایست که در آن پرورش می یابند.این اجتماع کوچک در بدو امر با وجود دو نفر تشکیل می یابد و اعضای آن موظف به رعایت حقوق و تکالیف مربوط در برابر یکدیگر هستند.

 

به نظر دین اسلام خانواده واحد بنیادی جامعه است و در بینش اولیای الهی هیچ بنیادی در نزد خداوند پسندیده تر از خانواده نیست . با توجه به اینکه جامعه ی ایرانی بر پایه ی
ارزش های اسلامی بنا شده است ، بدون شک خانواده در جامعه ی ایرانی همان ارزشی را داراست که در فقه و اسلام داراست.

 

در قرآن کریم در رابطه با ازدواج و تشکیل خانواده و نحوه ی زندگی و رفتار مناسب با زن ، دستوراتی داده شده که با مراجعه به آن دستورات ، اهمیت تشکیل خانواده در جامعه ی ایرانی در بینش قرآن کریم روشن می گردد.

 

خانواده از این جهت که یک نهاد حقوقی به شمار می آید ، تابع قوانین و مقرراتی است که حقوق اعضای تشکیل دهنده ی آن ،یعنی زن و مرد و تعهدات متقابل آنها را تبیین و تعریف می کند.

 

 یکی از مسائل مهمی که در روابط زوجین وجود دارد مسئله ی نفقه است.

 

بقای نشاط و غرور و جمال زن مستلزم آسایش و فراغ خاطر بیشتر اوست و این مهم محقق نمی شود ، مگر اینکه مردان ، آن طور که اسلام تقسیم کار نموده ، آن را عهده دار گردند.

 

اسلام با تشریع احکام خاصی ، ازجمله نفقه ، زنان را از لحاظ مادی تامین نمود تا بدون نگرانی از تامین معاش خانواده با خیالی آسوده ، به وظیفه ی خطیر انسان سازی بپردازند.بنابراین تامین مخارج خانواده را بر دوش مردان گذاشت و در عین حال ،به زن حق تحصیل و انجام کار اقتصادی مستقل داد و علی رغم داشتن توان مالی فراوان ، او را از مشارکت، در تامین بودجه ی خانواده معاف نمود ، به گونه ای که مرد هیچ گونه تسلط اقتصادی و حق بهره برداری از نیروی کار زن را ندارد.

از نظر اسلام ، در وصال زندگی مشترک زن ومرد ،این مرد است که باید تامین بودجه خانواده ، ازجمله مخارج شخصی زن را بر عهده بگیرد و زن از این نظر مسئولیتی ندارد.اسلام بار مسئولیتی متفاوتی بر دوش زن و مرد گذاشته است ؛اما این تفاوت به معنای تبعیض یا برتری جنسی نیست؛  با توجه به تفاوت های روحی و جسمی و عاطفی زن و مرد تدوین شده است.

 

علت دیگر لزوم نفقه بر عهده ی مرد این است که مسئولیت رنج و زحمت طاقت فرسای تولید نسل از لحاظ طبیعت بر عهده ی زن گذاشته شده است ؛ مسئولیت سنگینی که از نیروی بدنی و عضلانی زن می کاهد و توانایی او را در کسب و کار کاهش می دهد.اگر بنا باشد قانون زن و مرد را از لحاظ تامین بودجه ی زندگی در وضع مشابهی قرار دهد وبه حمایت زن برنخیزد،زن وضع رقت باری پیدا می کند. از این رو ،قانون نفقه در فقه اسلام ،در جهت صیانت نظام خانواده بوده که در مقررات دینی از جانب شرع مقدس در نظر گرفته شده است و این خود از مزایای ارزنده ی دین حنیف اسلام به شمار می رود.

 

صراحت آیاتی که مستند حق نفقه ی زوجه می باشد ، به حدی است که مذاهب گوناگون اسلام در وجود این حق و بسیاری از مصادیق آن دچار اختلاف نشده اند .تنها اختلاف نظر فقها به اقتضای شرایط در زمان های مختلف است که زن بدان ها نیازمند است .

 

در قانون مدنی ایران نیز که  بر مبنای فقه تدوین شده است نیز ماده ی 1106 و 1107  صراحتا در خصوص نفقه ی زوجه تکلیف را مشخص کرده است.در فقه و به تبع آن قانون مدنی سرپرستی و ریاست خانواده به مرد واگذار شده است که البته این سرپرستی نباید به معنای سلطه و اقتدار مرد بر خانواده باشد. در واقع ریاست مرد بر اساس مصلحت خانواده است.مستند قرآنی این ریاست آیه ی 34 سوره ی نساء است.

 

در کشورهای غربی نیز در گذشته ریاست خانواده با شوهر بوده است.

 

امروزه با توجه به پیشرفت های علمی و فرهنگی و سیاسی و اقتصادی ،الگوهای زندگی مردم و به تبع آن الگوهای مدیریت خانواده دگرگون شده است. با گسترش نقش اینترنت و تلویزیون و سایر رسانه ها در زندگی جوامع ،روابط افراد توسعه ی بیشتری پیدا کرده که خود موجب الگوپذیری و تاثر از فرهنگ های مختلف خواهد شد.در این رابطه ایجاد روش های جدید در دارا شدن اقتصاد پویای خانواده نیزبی تاثیر نبوده است و بالتبع مدیریت  خانواده را با شیوه های نوینی رو به رو کرده است.

 

در اکثر جوامع نقش مرد به عنوان سرپرست خانواده  در تامین معاش خانواده از اهمیت به سزایی برخورردار بوده است. اگر چه در بعضی جوامع بسیاری از وظایفی که بر عهده ی مردان می باشد توسط زنان به نحو احسن انجام می شود اما این امر موجب نمی شود تا از نقش مدیریتی مرد بر خانواده کاسته شود.داشتن مدیر لازمه ی بقای هر جامعه ایست و خانواده به عنوان نهاد کوچک اجتماعی از این قاعده مستثنی نخواهد بود.

امروزه شاهد افزایش چشمگیر مباحث مربوط به اختلافات خانوادگی در دادگا ها هستیم که حکایت از وجود مشکلات و اختلافاتی در سیستم خانواده ی ایرانی دارد.

 

این روزها در راهروهای دادگاه های خانواده کسانی منتظر نشسته اند تا از زندگی مشترک خداحافظی کنند.کافی است یک ساعت در راهروهای مجتمع قضایی خانواده قدم بزنید تا مردان و زنانی را ببینید که آمده اند تا هر چه زودتر اجازه ی حک شدن مهر ابطال زندگی مشترک را روی عقدنامه هایشان بگیرند.علل این اختلافات و مشکلات ریشه در عوامل متعددی دارد که از جمله مهم ترین آنها می توان به نا آگاهی زن و مرد از اختیارات ،حقوق و وظایف قانونی شان اشاره کرد.با روشن شدن ابهامات و آگاهی بخشی به زوجین می توان از بروز بسیاری از اختلافات جلوگیری کرد و از حجم پرونده های خانواده کاست.

 

با توجه به اهمیت نفقه در زندگی مشترک تا کنون پژوهش های بسیاری در خصوص مباحث مربوط به  نفقه و اجزای آن انجام شده است ،که نتایج آنها با عناوین مختلف در نوشتارهای علمی ،کتب حقوقی خانواده ،و رساله ها و پایان نامه های تحصیلی به نگارش در آمده است.در نوشتار حاضر به موضوعی پرداخته شده  که کمتر مورد بحث و اختلاف قرار گرفته است اما میتواند اختلافی محتمل باشد.

 

در نگارش پایان نامه از این جهت که منابعی که ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش داشته باشد را به سختی میتوانستم بیابم ،سختی هایی را متحمل شدم . اما خرسندم که با انتخاب موضوع نفقه فرصت  این را یافتم که تعمق بیشتری در خصوص حقوق زنان در فقه داشته باشم و اهمیتی که اسلام برای زنان قائل شده را بیشتر و بهتر توانستم درک کنم.در نگارش پژوهش حاضر روزها با موضوعی سر و کار داشتم که شاید دغدغه ی بسیاری از زنان سرزمینم باشد و به اقتضای شغلم روزها بسیاری از این زنان که با نهایت تاسف از حقوق حقه ی خود بی اطلاع هستند واز این جهت مظلوم واقع می شوند را مشاهده میکنم. امید وارم که  با درک بهتر مسائل مربوط به حقوق خانواده بتوانم دینم را به خواهران و مادران سرزمینم که در پی احقاق حق خود هستند ادا کنم.

 

نوشتار حاضر در سه فصل به بررسی و تبیین مصادیق نفقه ی زوجه می پردازد و در پی پاسخگویی به این سوال است که ملاک های حاکم بر تعیین مصادیق نفقه چه چیزهایی می باشند.و آیا ریاست مرد با توجه به صراحت ماده 1114 در خصوص انتخاب مسکن می تواند معیار دقیقی باشد و آیا قابل تعمیم به سایر مصادیق نفقه می باشد یا خیر؟در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد و در کتب فقهی و حقوقی نیز ملاک روشنی برای آن مطرح نشده است. شاید بتوان گفت ، ریاست خانواده می تواند با وحدت ملاک ماده 1114  معیاری  برای تعیین مصادیق نفقه باشد، که البته این نظر به دلایلی قابل دفاع به نظر نمی رسد.از طرف دیگر نیز با توجه به صراحت قانون در خصوص تناسب نفقه با شئونات زوجه ، می توانیم بگوییم هر فرد بهتر می تواند نیاز ها ی منطبق با شان خود را تشخیص دهد ،پس معیارمی تواند  انتخاب خود زوجه باشد.

 

در همین راستا ،سعی کرده ایم تا  با تبیین علمی و منطقی نفقه و مبانی و گستره ی آن ، از یک سو مصادیق و اجزای نفقه ی زوجه را بیان کنیم و از سوی دیگر با بررسی مواد مربوط به حق سرپرستی و ریاست مرد بر خانواده به ملاک روشنی در جهت  تعیین مصادیق نفقه ی زوجه  دست یابیم ؛ هرچند که این رویکرد به نفقه و مصادیق آن ممکن است باعث ایجاد سوال  و نیاز به پژوهش های تازه ای شود. امید است که با رسیدن به معیاری مناسب  در این خصوص از بروز چنین اختلافات محتملی در خانواده جلوگیری شود و از حجم سنگین پرونده های خانواده کاسته شود. چرا که تحکیم بنیان خانواده نه تنها مکررا در دین مبین اسلام سفارش شده است ، بلکه سلامت هر جامعه در گرو سلامت و استحکام نهادهای خانوادگی است.

 

کلیات

 

در این فصل ابتدا به بیان معانی و مفاهیم نفقه (لغوی اصطلاحی و حقوقی) و ریاست خانواده می‌پردازیم و همین طور انواع نفقه را برشمرده و بررسی خواهیم کرد تا در فصول بعدی به بررسی ارتباط آنها با یکدیگر بپردازیم.

 

مبحث اول: مفهوم نفقه

 

نفقه تعاریف مختلفی دارد:

 

بنابراین گفته اند نفقه از ریشه نفق است (جمع نفقات، انفاق و نفاق)

 

گفتار اول: تعریف لغوی نفقه

 

نفقه در لغت عبارت است از «آنچه صرف هزینه عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی زن و فرزندان، روزی و مایحتاج»

 

– ریشه معنای نفقه را صرف و خرج کردن و آنچه که از دراهم کم و فانی شود، می‌دانند. همان گونه که در المنجد آمده «نفق، ینفق، نفقا ؛ فقد و فنی و فُل» (چیزی کم و فانی شود) زیرا مالی که مرد برای همسرش خرج می کند به شکلی از دارایی او خارج می‌شود و صرف زندگی همسرش می‌شود و آنچه انفاق کنند یا صرف و خرج معیشت عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی عیال و اولاد

 

– بعضی دیگر نفقه را به معنای آنچه که از دراهم بخشیده شود بیان کرده‌اند مثل اقرب الموارد که می‌نویسد: «اسمٌ من الاِنفاق و ما تنُفُقه من الدّراهَم و نَحوِها»

 

و برخی کتب لغت علاوه بر معانی بالا به معنای زاد و توشه و همچنین آنچه که زوج برای همسرش خرج می‌کند مثل طعام و لباس و مسکن و غیره اشاره دارد. البته این تعریف بیشتر نظر به معنای اصطلاحی نفقه دارد.

 

بالاخره گفتند نفقه به فتح  نون وفاء وقاف مصدر است از باب افعال و جمع آن نفاق و انفاق و نفقات است.

 

و در فرهنگ لغات فارسی هم به معنای هزینه و خرج و روزی و مایحتاج آمده است.

 

 

همچنین در واقع به معنای هزینه و توسعه می‌باشد.

 

بعضی در معنای این واژه گفته‌اند: «هی لغه ما ینفقه الانسان علی عیاله» یعنی در لغت به معنای چیزی است که انسان برای عیالش خرج می‌کند. هرچند که به نظر می‌رسد در تعریف اخیر بیشتر معنای اصطلاحی نفقه را می‌رساند.

 

به هر حالت نفقه از ریشه هلاک شدن، خرج‌کردن، رفتن به خروج یافتن است. هرچند دیده می‌شود که گروهی با این نظر مخالف هستند و اعتقاد دارند  ، نفقه مشتق شده از نفوق به معنای هلاک نیست. بلکه اشیایی است که مرد برای خانواده‌اش خرج می‌کند.

 

البته این نظر با میل به تعریف اصطلاحی نفقه ارائه شده است.

 

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی نفقه

 

تعریف اصطلاحی نفقه ، هم از منظر فقهای اسلام قابل بررسی است و هم از منظر قانون مدنی ایران و سایر کشورها .

 

 

• اکثر فقهای شیعه نفقه را به معنای «لباس، غذا، مسکن و … می‌دانند. همچنین علمای عامه و حقوق‌دانان اسلامی نیز نفقه را همان لوازم ضروری زندگی و احتیاجات مادی که فرد برای همسر و بستگان خود انفاق می‌کنند می‌دانند.

 

• در اسلام موجبات نفقه، در زوجیت، قرابت و ملک احصا شده است و از نظر فقهی و حقوقی تأمین مخارج و هزینه‌های خانواده بر عهده مرد است و لذا هزینه‌ها و مخارج متعارف زن به‌عنوان بخشی از خانواده به عهده مرد است و در عین حال مرد حق سلطه و استثمار زن را ندارد.

 

تعاریفی که در فقه برای نفقه ارائه شده اغلب با ذکر مصادیق می باشد.بدین جهت اکثر اختلاف ها به مصادیق برمی گردد.

 

در برخی از کتب فقهی بیان شده : « مایحتاج زن از جمله غذا ، لباس،مسکن،خادم و وسایل آشپزی که به طور متعارف با وضعیت زن در آن شهر متناسب باشد.» .

 

بعضی از فقها ،مصادیق دیگری به آن اضافه نموده اند ،همانند:  «وسایل تنظیف و آرایش از جمله شانه ،کرم،صابون و هزینه حمام در صورت نیاز.» .

 

 در جای دیگر، در تعریفی کوتاه بدون ذکر مصادیق آمده است : «آنچه زن بدان نیازمند است و در شان چنین زنی در آن شهر است».

 

به نظر می رسد مفهوم نفقه یک مفهوم کاملا عرفی است و شارع مقدس آن را به عرف واگذار کرده است که عنصر زمان و مکان در آن نقش تعیین کننده ای دارد و قرآن کریم هم آن را تایید می کند ؛ زیرا تمام آیاتی که مساله نفقه را مطرح می کنند ،آن را به عرف احاله داده اند، همانند : «عاشروهن بالمعروف» ، (نساء ،19) ، «فامساک بالمعروف او تسریح بالاحسان» ، (بقره ،229) ، «علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف » ، (بقره،233).

 

کلمه معروف در برخی تفاسیر به معنای امور متعارف تفسیر شده است ،چنان که بعضی مفسرین در تفسیر آیه «علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف» آورده اند : «منظور از رزق و کسوه خرجی ولباس است و خدای عزوجل این خرجی را مقید به معروف نموده ، یعنی متعارف از حال شوهر و همسر ،همچنین مصالح زندگی و لوازم تربیت و از آن جمله خوراک و پوشاک و نفقه مادر ی که به بچه شیر می دهد به عهده ی اوست ».

 

– معین، فرهنگ فارسی معین، جلد چهارم، مؤسسه چاپ و انتشارات امیرکبیر، تهران، 1347

 

– ملعوف ،لویس، المنجد فی اللغه و الاعلام المطبعه کاتولیکیه،دارالمشرق،لبنان ،بیروت ،ص 828

 

– نشوان بن سعید حمیری، شمس العلوم و دواء العلوم، العرب من الکلوم، جلد دهم، دارالفکر معاصر، چاپ اول، بیروت 142ه.ق ص 669

 

– الشرتوتی  اللبنانی، سعید اقرب الموارد فی فصیح العربیه و الشواهد، ج2، ص1331

 

– ابراهیم انیس، عبد الحلیم منتصر، المعجم الوسیط (دفتر نشر اسلامی) ج 1و2، ص 942

 

– دهخدا، علی اکبر،فرهنگ دهخدا، 50 جلد،ج4، موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران،1377

 

– محمد محی الدین، الاحوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه، ص 192 و همچنین ر.ک عابدین، مختصر احکام الزواج، ص65

 

– زین الدین ابراهیم بن محمد،ابن نجیم ،بحر الرائق شرح کنز الدقائق ،دار الکتب الاسلامی ،ج 4 ،ص 188

 

– خمینی، روح‌الله، تحریر الوسیله، ج2، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چاپ بیست و دوم ،دفتر انتشارات اسلامی، 1384، ص315

 

– جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالکتب العلمیه ،1424 ق ، ص 554

 

– نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام،ج 31 ، دار الکتب اسلامیه ،چاپ دوم ،تهران،1366 ، ص 301

 

– همان ، ص 330

 

– جبعی علملی،زین الدین،(شهیدثانی)،الروضه بهیه فی شرح اللمعه دمشقیه،قم ،انتشارات داوری،1410 ق ،ج 5 ،ص 469

 

– علامه حلی،حسن بن یوسف،تحریرالاحکام،موسسه امام صادق، بی تا،1425 ه.ق ،ج2 ،ص 47

 

– طباطبایی ،محمدحسین،تفسیر المیزان،ترجمه محمدباقر همدانی،دفتر تبلیغات اسلامی،قم،1363،ج 2،ص 360

کوتاه در این فصل تحت عنوان مبانی نظری تحقیق به ترتیب به مفاهیم جرم و اشکال آن، توسعه و جرایم نوظهور، مفهوم جرم اقتصادی، مصادیق جرم اقتصادی، ماهیت جرم، مجرم اقتصادی و جرم شناسی نظری آن، علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی، مفهوم فساد اقتصادی و مصادیق آن، خواهیم پرداخت . 

بخش اول- مفهوم جرم و اشکال آن

 

اگرچه تنظیم سیستم های قانون کیفری توسط دولت ها، قاعدتا“ بمنظور تضمین امنیت مردم و ثبات و انصاف جامعه تنظیم می شوند، با این حال، برخی از جرایم کیفری بر این اساس توجیه         نمی شوند، بلکه نتیجه یک سیستم خاص فکری، فرهنگی و یا سیاسی می باشند. به عنوان مثال، برخی از جوامع مالکیت خصوصی را به رسمیت نمی شناسند. این ترتیبات قطعا” درک سیستم  باورهای های مشترک  را در جامعۀ جهانی با مشکل  مواجه می نماید.  حتی گاهی اوقات در مقابل منافع بلند مدت جامعه بین المللی قرار می گیرند و خود مشکلی برای جریان ادغام جامعه جهانی می شوند.

 

 

 

)http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Ethics/business-and-economic-crime-in-an-international-(

 

به هر حال بررسی مفهوم جُرم یا بزه، از زاویه قانون، به طور اخص مطالعه درس های حقوق کیفری (حقوق کیفری عمومی، حقوق کیفری اختصاصی، آئین دادسی کیفری) کشورها را ایجاب می کند،  و به طور کلی در این تعریف جُرم یا بزه، به معنی انجام هر نوع رفتار یا ترک رفتاری است که قانون را نقض می کند و مجازاتی را  در پی دارد .

 

البته در صورتی که قرار باشد جرم از زاویه اثباتی مطالعه گردد و تفاوت عملی آن را با عمل غیرمجرمانه تشخیص دهند، رشته های علوم جنایی تجربی نظیر علوم جرم یابی از جمله پلیس علمی، مورد توجه قرار می گیرد و برای بررسی و تفسیر و تحلیل جرم  از زاویه ماهیت و علت آن (به این معنا که چرا جرم به وقوع می پیوندد) بحث جرم در عمل مورد مطالعه قرار می گیرد. به عبارت دیگر از قانون خارج و وارد مبحث جرم شناسی می شوند که سزار لمبروزو نخستین کسی بود که تلاش کرد با این شیوه، یعنی در قالب علمی و خارج از حقوق کیفری به بررسی  جرم بپردازد. (نجفی ابرندآبادی،1390)

 

با این توضیح مختصر واضح است که چرا اهمیت نسبی جرایم و شیوه کیفر دادن فعالیت‌های مجرمانه، همواره در طول تاریخ و در جوامع مختلف، متفاوت بوده‌است. اما عموما” بزهکاری در همه جوامع انسانی یعنی تعداد متغیر اعمال ارتکابیِ تناقض دستورها و تجویزهای قانونی، که بخشی از آن در آمار منعکس است و بخشی دیگر نظیرجرایم اقتصادی، و…کشف نشده، و رقم سیاه بزهکاری را تشکیل می دهد. این اعمال دارای ماهیت مختلفی هستندوغالبا” توسط حقوق کیفری، به انواع ذیل تعریف و تعیین می شوند:

 

 

 

• جرم مدنی- به افعالی گفته می‌شود که به دیگری زیان رسانده و شخص را به جبران آن زیان ملتزم می‌داند. این جرایم ممکن است بر اثر بی‌احتیاطی و اهمال صورت پذیرند.

 

 

• جرایم کیفری – که معمولاً وجود عمد و سوء نیت مجرم لازم است .(اردبیلی، 1382، ۱۲۱-۱۲۲)

 

• جرم یا تخلف انتظامی- به نقض مقررات صنفی یا گروهی اجتماعاتی که شخص در آن عضو است گفته می‌شود. ارتکاب این‌گونه جرایم در مراجع خاص همان گروه‌ها رسیدگی می‌شود و مجازات‌های متنوعی از توبیخ و تذکر تا اخراج دائم از گروه را ممکن است در پی داشته باشد. (اردبیلی، 1382، ۱۲۳)

 

• جرایم یقه‌سفیدان و قدرتمندان- به جرایمی اطلاق می‌شود که توسط افرادی که در قشرهای مرفه‌تر جامعه مانند طبقه بالاو طبقه متوسط قرار دارند، انجام می‌شوند.

 

• جرایم سازمان یافته- به شکل‌های نهادینه شده فعالیت مجرمانه گفته می‌شود که بسیاری از ویژگی‌های سازمان‌های رسمی در آن ظاهر می‌شوند، اما فعالیت‌هایی که انجام می‌شود به طور منظم غیرقانونی است.

 

• جرایم بی قربانی-به فعالیت‌هایی گفته می‌شود که افراد کم‌وبیش آزادانه به آن‌ها اشتغال می‌ورزند، اما به عنوان فعالیت‌های غیرقانونی تعریف شده‌اند.

 

• جرایم عمومی- به فعالیت مجرمانه (از نظر قانون‌گذار) گفته می‌شود که قربانی خاصی نداشته و به کل جامعه و خواست آن اعم از باورها، عفت عمومی، امنیت روانی و غیره زیان می‌رساند.

 

گاه نیز جرایم را بر حسب شدت آن‌ها با نام‌های متفاوتی مشخص می‌کنند. برای مثال در قانون مجازات عمومی سابق ایران جرایم به ترتیب شدت به جنایت، جنحه و خلاف تقسیم می‌شدند یا در قانون جزای افغانستان، جرایم با توجه به شدت به سه دسته «جنایت، جنحه و قباحت» تقسیم شده‌اند. (ماده ۲۳ قانون جزای افغانستان (مصوب ۱۳۵۵))

 

جرایم مذهبی هم دسته‌ای دیگر از جرایم است که بیشتر به گناه معروفند. این جرایم نقض دستورات خداوند در باور معتقدان به یک دیدگاه مذهبی است. در برخی مذاهب و برخی جوامع این اختیار به مراجع قضائی دنیوی هم داده شده که این نقض دستورات را مجازات کنند.

 

)http://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%A8%D8%B2%D9%87#cite_ref-2(

 

از نظر دورکیم (1917-1858)، فیلسوف و جامعه شناس فرانسوی، «یک عمل وقتی مجرمانه است که حالات قوی و مشخص وجدان جمعی را جریحه دار کند. در واقع، ویژگی های عینی عمل نیست که آن را به جرم تبدیل می کند، بلکه قضاوتی که جامعه درباره این عمل می کند. بنابر این، جرم یک عمل نیست، بلکه یک فرایند است.» بعبارت دیگر از آنجا که وقایع اجتماعی، لزوما” در اوضاع و احوال (شرایط) مشابه بوجود نمی آید مفاهیم حقوق کیفری و حقوق مدنی و قلمرو آن ها هم، نه در چارچوب علوم محض، بلکه در قلمرو علوم انسانی و اجتماعی، بیان مختصری از روابط پیچیده میان دولت و شهروندانش خواهد بود. البته تصدیق این امر که هیچ رفتاری ذاتا” کیفری یا مدنی نیست سوال های زیادی را درخصوص اینکه چرا رفتاری باید ویژگی نخست و رفتاری دیگر باید ویژگی دوم را بگیرد برانگیخته است. (freiberg, 2002)

Cesare lombroso