وبلاگ

صندوق های سرمایه گذاری،یکی از مهم ترین ساز و کارهای سرمایه گذاری در بازارهای مالی هستند که شرایط بازار را از نظر ریسک و بازده برای سرمایه گذاران مختلف به ویژه برای سرمایه گذاران مبتدی مساعدتر می کنند. این صندوق های سرمایه گذاری، با ایفای نقش واسطه مالی، در واقع، سرمایه گذاری افراد غیر حرفه ای را از حالت مستقیم به حالت غیر مستقیم تبدیل می کنند و در این رهگذر مزایای متعددی را هم برای بازار سرمایه و هم برای سرمایه گذار فراهم می آورند. بنابراین وجود آنها از یک سو، راهکار مناسب برای رشد کمی و کیفی بازار سرمایه و توسعه پایدارآن است و موجب افزایش سرمایه گذاری تخصصی و حرفه ای در بازار می گردد و از سوی دیگر ،نهادهایی مانند صندوق های سرمایه گذاری این امکان را پدید می آورند که از طریق تشکیل انواع سبدها با ترکیبات گوناگون اوراق بهادار که هر کدام دارای ویژگی خاص خود هستند در مجموع بتوانند ذائقه و سلیقه اکثر سرمایه گذاران را پوشش دهند و با توجه به امکانات و توانایی هایی که در اختیار دارند ،تلاش می کنند که سرمایه گذاری در بازار را جذاب تر و فرصت ها و انتخاب های بیشتری را با ریسک کمتر و بازده بالاتر ،برای سرمایه گذاران فراهم آورند.

از آنجا که در بازارهای مالی نوپایی همچون بازار سرمایه ایران، اغلب سرمایه گذاران مبتدی و غیر حرفه ای هستند و حتی طبقات متوسط و تحصیل کرده جامعه نیز هنوز با ادبیات بازار سرمایه و فرهنگ سهامداری، آشنایی کافی ندارند بویژه با کمبود نهادهای مالی ومتخصصین حرفه ای و با پایین بودن عمق و کارآیی بازار و تغییرات نسبتاً غیرقابل پیش بینی قیمت ها ، اهمیت و ضرورت گسترش سرمایه گذاری غیر مستقیم از طریق این نهادهای مالی بیش از بازارهای مالی پیشرفته ضرورت می یابد. از جهتی دیگر نارسایی قوانین و مقررات اقتصادی وتوسعه نیافتگی دانش حقوق مالی که متکفل تبیین جامع حقوق وتکالیف فعالان این بازار پیچیده است، سرمایه گذاری مستقیم در بازار سهام به ویژه برای سرمایه گذاران خرد را با اضطراب و بی میلی روبرو می کند از این رو، در قانون جدید بازار اوراق بهادار ،نهادهای واسطه مالی از جمله صندوق های سرمایه گذاری، پیش بینی و از سوی متولیان بازار مقدمات و شرایط لازم برای راه اندازی آنها فراهم گردید تا سرمایه گذاران با اطمینان بیشتر وارد بازار سهام شوند و از فرصت های سرمایه گذاری موجود در این زمینه به نحو مطلوبتر و با امنیت خاطر افزونتری دنبال کنند.

این در حالی است که با وجود تاسیس وتوسعه روزافزون صندوق ها هنوز مبانی، ماهیت وساختار حقوقی آنها با ابهاماتی روبروست. قانون تجارت ایران بر اساس آخرین اصلاحیه خود در سال1347 و رویه های قضایی موجود هیچ گونه اشاره ای به این نهادها ی مالی و سرمایه گذاری نکرده و قالبهای حقوقی مشارکتی آن نیز که عمدتا بصورت شرکتهای تجاری است به جهت ماهیت انعطاف پذیر سرمایه صندوق های سرمایه گذاری که دارای سرمایه متغیر هستند و همواره امکان ابطال واسترداد واحدهای سرمایه گذاری آن برقرار است، عملاً امکان انطباق آنها با شرکت ها و یا سایر نهادهای سنتی قانون تجارت را دشوار ساخته است. قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 نیز هر چند برای اولین بار به موضوع صندوق ها پرداخته اما از تعریف جامع و مانع آن در می گذرد و بی آنکه به ماهیت حقوقی و ساختار این نهاد مالی از حیث آثار و نتایج حقوقی مترتب بر آن بپردازد با تفویض اختیار تصویب اساسنامه به هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار، صرفا زمینه تاسیس وراه اندازی آنها را فراهم کرد اما با تصویب قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی در سال 1388 گام هایی در جهت رفع برخی موانع و مشکلات حقوقی صندوق ها برداشته شد. و به مواردی همچون الزام سازمان ثبت اسناد به ثبت صندوق های سرمایه گذاری ،حدود مسئولیت سرمایه گذاران ،فرایند تأسیس ،فعالیت انحلال آنها ،حدود اختیارات و وظایف هر یک از ارکان و مراجع رسیدگی به اختلافات احتمالی پرداخته شد که بر همین اساس، صندوق ها از ارکانی نظیر مجمع،مدیر،متولی ،حسابرس، ضامن تشکیل می شوند که حسب اساسنامه، شرح وظایف و اختیارات هر یک بیان گردیده است اما تأسیس نهاد مزبور با چنین اهمیت مالی و اقتصادی و نتایج و کارکردهای توسعه ای تأثیر گذار آن از مبنا و هویت حقوقی منسجم و شفافی برخوردار نیست و اساساً فاقد پشتوانه نظری حقوقی روشن در روابط حاکم برارکان وآثارخود است که باید با تحلیل حقوقی روابط و سازواره های آن در سایه انطباق سنجی نهادها وابزارهای رایج حقوق تجارت همچون شرکت های تجاری ، که از پشتوانه بیش از نیم قرن تقنین وتجربه قضایی برخوردارند در تعمیم مبانی و راه حل های حقوقی این

 تأسیسات حقوقی تجاری به نهادهای مزبور به تدوین مبانی ،ماهیت و ساختار حقوقی شفاف و مبتنی بر کارویژه های اساسی آنها همت گماشت. در بررسی روابط حقوقی حاکم بر اجزای صندوق، بر پایه مبانی نظری متعارفی نظیر رابطه وکالت ، نمایندگی قانونی قرارداد… قابل طرح است اما با عنایت به شخصیت حقوقی این نهاد مالی ، نظریه رکن بودن هر یک از اجزای آن درتبیین ماهیت روابط حقوقی مزبور نیز قابلیت مطالعه می یابد چرا که بر اساس آن هر یک از ارکان در کلیت شخصیت حقوقی مستحیل می گردند و بر پایه اساسنامه و تصمیمات مجمع، روابط موجد حق و تکلیف خود را تنظیم می کنند. ماهیت حقوقی معاملات اوراق بهادار بعنوان موضوع فعالیت صندوق ها، بخش دیگری از هویت حقوقی آنها را می سازد که پس از دست یافتن به چیستی حقوقی اوراق بهادار ، عملیات اصلی صندوق را که به نوعی خرید و فروش اموال منقول تلقی می کنیم که در قانون تجارت ایران یک عملیات تجاری است.  بر همین اساس در تعیین قالب حقوقی متناسب با این عملیات به شرکت های تجاری از نوع سهامی آن نزدیک می شویم و با بررسی وجوه تشابه و تمایز به الگویی از شرکتهای تجاری سهامی با سرمایه متغیر دست می یابیم.

بی شک واکاوی حقوقی این نهاد مالی با تحلیل مبانی تأسیس و اداره آنها و تشریح مجموعه ارکان و روابط این اجزای مختلفه با یکدیگر و با اشخاص دیگر در پرتوی اصول حقوق مدنی و تجاری داخلی است که می تواند به آشکار کردن سرشت و سرنوشت حقوقی آنها بیانجامد.

بدین جهت موضوع مورد بحث در دو بخش که در هربخش طی چندفصل مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. بخش اول با عنوان کلیات در فصل اول خود با تعریف وتبیین امر سرمایه گذاری و صندوق ها و سایر نهادهای سرمایه گذاری می پردازد ودر فصل دوم با بررسی مبانی تاریخی و سیر تکاملی صندوق های سرمایه گذاری در مقارنه با نهادهای سنتی حقوق تجارت ، مدارج تکامل و توسعه آنها تا رسیدن به انواع گوناگون آن در بازار های مالی دنیا و سپس ایران بررسی خواهد کرد و سپس مبانی وضرورتهای شکل گیری آنها از حیث مالی و اقتصادی و حقوقی موضوع فصل سوم می باشد. فصل چهارم این بخش نیز به انواع صندوق ها با توجه به کارکردشان می پردازد. دربخش دوم به مطالعه ساختار وماهیت حقوقی وقواعد حاکم بر تاسیس، فعالیت و ارکان صندوق ها می پردازیم. در فصل اول، ارکان صندوق از حیث مجموعه صلاحیت ها و ویژگی مورد نیاز، وظایف و اختیارات،مورد بررسی است و قواعد حاکم بر تأسیس و عملیات پذیره نویسی،ماهیت حقوقی آن، ، ساز و کار صدور و ابطال وهزینه های واحد های سرمایه گذاری و آغاز وپایان فعالیت و چگونگی تصفیه وانحلال در فصل دوم به تفصیل مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد. آنگاه با بررسی ماهیت ساختار حقوقی این نهاد مالی در پرتوی تحلیل حقوقی اجزای اساسی آن و تبیین قالب حقوقی متناسب با این نهاد مالی در فصل سوم خواهیم پرداخت. ودر فصل آخر به نظام قضایی صندوق ها از جهت بررسی جرائم وتخلفات واختلافات وشیوه رسیدگی به آنها، اختصاص خواهد داشت.

بررسی مقایسه ای هر یک از اجزا وروابط حاکم بر صندوق ها با ارکان مشابه آن در شرکت های تجاری و بررسی ماهیت و ساختار حقوقی آن از حیث وظایف و اختیارات و تعاملات هر یک از این اجزا با یکدیگر و با سرمایه گذاران و یا حتی اشخاص ثالث موضوعی است که بی شک واکاوی آن از ضرورتهای جدی موضوع مورد بحث خواهد بود خاصه آن که هر یک از این روابط مبتنی بر عقود نیابتی و یا مشارکتی است که مستلزم رعایت شرایط و آثار خاصه آنها در حقوق مدنی است.

بدیهی است ما حصل این مطالعه بین رشته ای که با عطف توجه به الگوهای موفق جهانی حقوق مالی در کشورهای آنگلوساکسن و مجموعه قواعد و ساختارهای سنتی حقوق تجارت داخلی و مبانی و ضوابط عقود مختلف حقوق مدنی و با مشارکت طلبیدن نظریات کارکردگرایانه حقوق اقتصادی معاصر که در کشور در حال توسعه ایران مورد نظر است. تلاشی است در جهت تبیین ماهیت وآثار حقوقی صندوق ها در نظام حقوقی ایران و آغازی است بر بررسی حقوقی سایر نهادها وابزار های مالی جدید که بدون این واکاوی های حقوقی نمی توان برای توسعه وتضمین فعالیت آنها در آینده، برنامه ریزی کرد.

دانش پزشکی دارای حوزه های وسیع، پیچیده و گوناگونی است که در دنیای امروز با توجه به پیشرفت های علمی و تکنولوژی به سرعت رو به گسترش است و با تمام دقت نظر و وسواس هایی که پزشکان در کار خود انجام می دهند گاهی اشتباهات و خطاهایی که لازمه طبیعت فعل بشری است در کار آنها حادث می شود. و آیا هر خطا و لغزشی که از سوی پزشکان صورت می گیرد قابلیت کیفری دارد یا شرایط و ارکان خاصی لازم است تا بتوان آنها را تحت تعقیب قرار داده و مسئول شناخت. بدین سبب اشخاصی که به امور پزشکی اشتغال دارند بایستی متعهد و متخصص بوده و تمامی تلاش خود را برای حراست از سلامت بیماران قرار دهند. در برخی مواقع خطای پزشکان سنگین و جبران ناپذیر است. بدین لحاظ در اکثر کشورها حساسیت خاصی در انتخاب دانش آموختگان در رشته های پزشکی وجود دارد و نظارت دقیق و مستمری نیز بر جامعه پزشکی و امر طبابت صورت می پذیرد، نظام کیفری ایران در زمینه مواجهه با این مسأله خصوصیات منحصر به فردی دارد و عمدتاً از پیشینه هایی که بر اساس آن شکل گرفته نشات می گیرد و در این نظام پذیرش و یا انتفاع مسئولیت جزایی پزشکان بر مبانی خاص استوار است که با مطالعه قوانین و مقررات موضوعه، رویه قضایی، منابع فقهی و نظرات حقوق دانان می توان به آنها دست یافت.

حقوق و پزشکی از گذشته های دور با یکدیگر در پیوند و ارتباط اند به گونه ای که همواره نظارت بر اعمال پزشکان دغدغه قانون گذاران بوده است. انتظار می رود که این پژوهش بینش مناسبی در مورد بعضی از مسایل و مشکلاتی که در پزشکی رخ می دهد ارئه دهد و حقوق دانان محترم با مطالعه به نحو مطلوبی ماموریت تهیه و تنظیم گزارش های پزشکی و پیراپزشکی مورد نیاز را به کارشناسان خبره واگذار کرده و تلاش شده تا فعالیت این دسته از متخصصان ضابطه مند و به سامان شود.

صلاحیت اخلاقی یکی از مهمترین معیارهای مهم برای توانایی مراقبت و درمان بیماران محسوب می شود و بیماران انتظار دریافت خدمات درمانی و مراقبتی مبتنی بر دانش از کادر پزشکی دارند.

مسائل پزشکی و طب و قضا نیاز به قانونگذاری و نظام حقوقی مناسب دارند و حقوق بیمار باید در قوانین دیده شود بیمار از هر سن، نژاد، مذهب، طبقه اجتماعی و فرهنگی باشد. سلامت خود را به طور کامل به کادر پزشکی می سپارد و به آنها اعتماد می کند و لحظه ایی غفلت از بیمار می تواند جان او را به خطر اندازد لذا بیماران انتظارات فراوانی را از پزشک و کادر پزشکی دارند.

بنابراین ضرورت قوانین مدونی که در برگیرنده ی حقوق بیماران و پزشکان در مکانها و زمانهای مختلف باشد احساس می گردد.

پژوهش حاضر مشتمل بر سه فصل جداگانه و چندین مبحث و گفتار می باشد که در فصل اول کلیات و مبانی گنجانده شده که به تعریف طبابت و مسئولیت پزشک، تعریف مسئولیت کیفری پزشک با سایر انواع مسئولیت، فصل دوم که از دو مبحث عمده و چندین گفتار مهم تشکیل شده است که ابتدائاً سابقه تاریخی مسئولیت کیفری پزشک در حقوق جزای ایران و همچنین تفاوت مسئولیت پزشک در قوانین 1370 و 1392، در مبحث دوم ارکان تحقق مسئولیت کیفری پزشک در حقوق جزای ایران می باشد.

باید گفت که قانونگذار ایران علاوه بر اینکه اعمال عمدی غیرقانونی پزشکان را جرم انگاری کرده و قابل مجازات شناخته است وقوع اعمال ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی و بطور کلی تقصیر جزایی مشارالیهم را بنا به حدوث و شرایطی بعنوان یکی از ارکان مسئولیت جزایی آنان قبول کرده است و نهایتا در فصل سوم به شرایط زوال و مبانی اعمال ارتکابی پزشک و همچین موارد و شرایط حاکم بر توجیه اعمال ارتکابی پزشک در حقوق جزای ایران و مبحث آخر مسئولیت کیفری پزشک در فقه امامیه مورد بررسی واقع شده است. با عنایت به اینکه در خصوص مسئولیت کیفری پزشکان و علی الخصوص نحوه رسیدگی و مراجع صالح در این زمینه کتابها و منابع علمی، کار حقوقی جامع و مدونی صورت نگرفته است و فقط در برخی از کتب راجع به آن اشاره مختصری گردیده است لذا لازم بود تحقیقی جامع و مانع در این خصوص انجام پذیرد که این حقیر مسئولیت این امر خطیر را بر عهده گرفته هرچند مختصر ولی جامع و کاربردی بدان پرداخته شود و این پژوهش را عاری از عیب و نقص نمی دانم.

در جوامع امروزی اشخاصی که به امور پزشکی اشتغال می ورزند بایستی متعهد و متخصص بوده و تمامی توان و تلاش خود را برای حراست از سلامت بیماران قرار دهند. نظام کیفری ایران در زمینه مواجهه با این مساله خصوصیات منحصر به فردی دارد و عمدتاً از پیشینه هایی که بر اساس آن شکل گرفته، نشات می گیرد. در این نظام پذیرش و یا انتفاع مسئولیت جزایی پزشکان بر مبانی خاصی استوار است که با مطالعه قوانین و مقررات موضوعه، رویه قضایی، منابع فقهی و نظرات حقوق دانان می توان به آنها دست یافت و با عنایت به اینکه در خصوص مسئولیت و تخلفات پزشکان و علی الخصوص نحوه رسیدگی و مراجع صالحه در این زمینه در هیچ یک از کتابها و منابع علمی، کار حقوقی جامع و مدونی صورت نگرفته است و فقط به جنبه های خاص آن، آنهم به صورت خیلی موجز و مختصر توجه شده است، ضرورت این پژوهش مبرهن می باشد.

پزشکان در اکثر موارد مسئولیت کیفری دارند و سیاست کیفری ایران در قبال خدمات درمانی پزشک دچار مشکل است و در توجیه اعمال ارتکابی پزشک مواردی که اشاره می شود کمتر مورد توجه قرار می گیرد، عرف و عادت است. طرفداران این نظریه معتقدند که از قدیم الایام عرف و عادت مسلم براین بوده است که پزشکان در مقابل فوت یا عوارض جسمانی و روانی ناشی از اعمال جراحی یا طبی بیماران هیچگونه مسئولیتی ندارند و همچنین رضایت بیمار به درمان است. نظریه رضایت بیمار به درمان و معالجه با نگرشی نوین و رویکردی مهم در حقوق پزشکی تلقی می گردد.

پزشک در جریان درمان ممکن است به بیمار صدماتی وارد سازد که حیات او را به مخاطره اندازد. طبق قواعد حقوقی و اخلاقی می بایست مسئولیت وقوع این عمل مشخص و نسبت به جبران و کیفر مجرم اقدام گردد و یا اینکه برائت از فاعل صورت گیرد. لذا با توجه به اینكه مسئولیت پزشك حالات و فروض مختلفی دارد لذا پزشك در امر طبابت و درمان یا مباشر است و یا غیرمباشر و در هر یك از دو فرض یا جاهل است یا حاذق؛ در صورتی كه حاذق باشد یا مقصر است یا غیرمقصر (خطاكار) و در هر یك از فروض یاد شده یا از سوی مریض یا ولی او اذن دارد و ماذون است یا غیر ماذون. به لحاظ دیگر، یا از مریض و یا از ولی او برائت از ضمان گرفته یا نه و در نهایت اینكه خسارت پزشك به مریض یا جسمی است و یا روحی و … این موارد محور بحث فقها و حقوقدانان قرار دارد در دیدگاه فقها چند نظریه به چشم می خورد و نظریه غالب این است که در صورت تقصیر، پزشك مسئول جبران خسارتی خواهد بود كه از ناحیه وی به بیمار وارد خواهد آمد و در صورت برائت مریض و یا اولیای وی این موضوع می تواند منتفی شده و در صورتی كه تقاضای برائت قبل از عمل در اثر شتابزدگی و دستپاچگی بوده طرح شكایت و رسیدگی به خسارت پزشك امكان پذیر خواهد بود. در حقوق کیفری مسئولیت پزشك اصولاً مبتنی بر نظریه تقصیر است؛ یعنی پزشك هنگامی مسئول و مكلف به جبران خسارت وارده به بیمار شناخته می شود كه تقصیر او به اثبات رسیده باشد. این راه حل علاوه بر هماهنگی با قواعد عمومی مسئولیت کیفری، با مصلحت بیمار و جامعه قابل توجیه است. با وجود این، در قانون مجازات اسلامی 1375 ماده 319 مسئولیت محض یا بدون تقصیر پزشك، به پیروی از قول گروهی از فقهای امامیه پذیرفته اگرچه در ماده 322 با اشاره به اخذ برائت آن را تعدیل نموده است که البته تحصیل برائت از ضمان، پزشك را از مسئولیت به طور كامل معاف نمی كند؛ زیرا در این فرض نیز با اثبات تقصیر، وی مسئول و مكلف به جبران خسارت خواهد بود. قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 ، مواد140تا145 ضمن برشمردن موارد مسئولیت کیفری از قاعده پیشین عدول كرده ودر ماده ماده 495 مقرر می دارد: هرگاه پزشك در معالجاتی كه انجام میدهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است مگر آنكه عمل او مطابق مقررات پزشكی و موازین فنی باشد یا این كه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتكب تقصیری هم نشود و چنانچه أخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او، معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممكن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل میشود.و در تبصره1 همین ماده اخذ برائت را مانع مسئولیت پزشک می داند لیكن به نظر می رسد كه مبنای مسئولیت در این قانون تقصیر مفروض است، نه تقصیر اثبات شده؛ بدین معنی كه قانون پزشك را مسئول فرض می كند، مگر این كه عدم تقصیر او به اثبات برسد. اینکه حالات و فروض تقصیر چیست و حقوق کیفری ایرا چه رویکردی بدان دارد محور اصلی تحقیق حاضر است.

• اهداف و ضرورت تحقیق

تضمین سلامت اقدامات درمانی پزشک از موارد ضروری تصویب آیین نامه ها و دستورالعمل های قانونگذار است و وجود اجمال و ابهام مانع تعهد و در نتیجه امکان سهل انگاری و وظیفه ناشناسی کادر درمانی گردد گرچه در این راستا مواردی چون بیمه مسئولیت پزشکان به منصه ظهور رسیده و حمایت ویژه ای در این راستا به عوامل درمانی می نماید معهذا با توجه به ایراد ضرر در اثر اعمال پزشکان به بیماران و وجود ابهام و چندگانگی اقوال فقهی به نظر می رسد تحقیقی جامع که در آن مسئولیت کیفری پزشکان مورد شرح و بررسی کامل قرار گیرد امری ضروری به نظر می رسد لذا اهداف مشخص تحقیق به شرح زیر است:

• شناسایی قلمرو مسئولیت جزایی پزشکان از دیدگاه فقهای اسلامی و قانون مجازات اسلامی جدید

• شناسایی نظر فقهای معاصر در باب مسئولیت جزایی پزشکان و مقایسه آن با قوانین موضوعه

1-3- سؤالات تحقیق

1-آیا قانون مجازات اسلامی مصوب 92 رویکرد جدیدی در باب مسئولیت پزشکان اخذ کرده است؟

2دیدگاه فقهای معاصر شیعه در باب مسئولیت پزشکان چیست؟

3-آیا رویکرد قوانین موضوعه با نظرات فقهی تفاوت دارد؟

1-4- فرضیات تحقیق

• قانون مجازات اسلامی جدید در باب مسئولیت پزشک با قانون مجازات اسلامی قدیم تفاوت ماهوی دارد.

• دیدگاه فقهای معاصر در باب مسئولیت پزشک مبتنی بر نظریه تقصیر است.

• در دیدگاه فقهای معاصر اقوال متفاوتی به چشم می خورد اما قدر مشترک آن همان است که در قانون مجازات جدید گنجانده شده اس

یکی از مباحث مطرح ذیل موضوع مسئولیت کیفری، موانع مسئولیت است که اعم از علل موجه جرم و عوامل مانع مسئولیت کیفری می باشد. علل موجه جرم که از آن تحت علل اباحه نیز یاد می شود، شامل مواردی همچون دفاع مشروع، امر آمر قانونی، حکم قانون، اجرای قانون اهم، حفاظت از صغار و مجانین، عملیات ورزشی، عملیات جراحی و قتل در فراش می باشد که استثنائات وارد بر عنصر قانونی هستند و به واسطه ی اجازه ی مقنن مجاز می گردند.عوامل مانع مسئولیت کیفری که در کتب حقوقی از ان تحت عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری یاد می شود، شامل صغر، جنون، اضطرار، اجبار، اکراه، مستی، خواب، اشتباه و بیهوشی می باشد که استثنائات وارد بر عنصر معنوی هستند و مقنن با شرایطی دارندگان این اوصاف را از تحمل بار مسئولیت کیفری مبری دانسته است. البته در الحاق اضطرار به علل موجه یا عوامل مانع اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل بحث اضطرار به آن پرداخته شده و دلیل ذکر آن در میان عوامل مانع مسشئولیت تبیین گردیده است.در این میان اگرچه اطلاق عنوان عوامل مانع یا رافع مسئولیت کیفری به مصادیق پیش گفته دارای اثر عملی خاص نیست و عدم ایجاد مسئولیت کیفری یا ایجاد و سپس رفع آن را در پی خواهد داشت.اصطلاح موانع که در عنوان فصل دوم قانون مجازات اسلامی جدید آمده، دارای معنای عامی می باشد. چرا که در این فصل عوامل رفع مسؤولیت کیفری و عوامل مواجهه جرم در کنار هم مورد بررسی و تقنین قرار گرفته است؛ پس موانع مسوولیت کیفری آن اسبابی هستند که هرچند دارای مبانی مختلفی هستند، ولی اثر آن ها ممانعت از اعمال مسؤولیت کیفری و نتیجه آن یعنی کیفر، بر مرتکب است. در واقع عوامل رفع مسؤولیت رفع کننده مسؤولیت عمل از مرتکب هستند بدون اینکه ماهیت عمل مرتکب را مورد تغییر قرار دهند یعنی فعل هنوز قباحت اجتماعی و قانونی خود را حفظ نموده است این در حالی است که عوامل موجهه جرم علاوه بر اثر فوق یعنی رفع مسؤولیت مرتکب و عدم اعمال کیفر، به ماهیت عمل فرد نیز نفوذ کرده و ماهیت ضد هنجار و غیر قانونی اش را تبدیل به ماهیتی قانونی و ارزشی می نماید.عوامل موجهه و مباح کننده جرم، عبارت از: شرایط، اوضاع و احوال عینی است که وصف مجرمانه را از رفتاریت که در شرایط عادی جرم است، برداشته و ویژگی غیر قابل سرزنش بدان می دهد (صانعی، 1374، صص 71- 72 و اردبیلی، 1380، ص 173). به عبارت دیگر، همان فعلی که در شرایط متعارف، جرم است و طبق قانون قابل مجازات محسوب می شود با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص که اختصاص به فاعل جرم ندارد، ممنوعیت خود را از دست می دهد، به طوری که انجام آن برای قانون گذار مطلوب است با حداقل از نظر او مباح و جایز محسوب می گردد. علت زوال عنصر قانونی جرم، انگیزه خاصی است که در اسباب اباحه جرم وجود دارد. شاید گفته شود انگیزه در تعریف جرم نقشی ندارد و انگیزه شرافتمندانه وصف مجرمانه را از بین نمی برد. پاسخ این است که در موارد استثنایی (هیچ عامی نیست مگر آنکه تخصیص بخورد)، انگیزه یکی از ارکان اساسی جرم است، به گونه ای که ممکن است به طور مستقیم بر تحقق جرم اثر بگذارد. اطاعت از قانون و اوامر قانونی، حفظ جان یا ناموس یا مال یا آزادی خود یا دیگران در قبال حمله غیر مشروع یا در شرایط خطرناک، تأدیب و تربیت اطفال، شرکت در یک رقابت سالم  ورزشی، معالجه و درمان یک بیمار که در شرایط بحرانی است، ا نگیزه های پسندیده ای هستند که مقنن نمی توان آن را با اغراض مجرمانه، غیر مشروع و غیر اخلاقی همسان تلقی کند.به صرف ارتکاب جرم نمی توان یک باره، بار مسؤولیت را بر دوش مقصر نهاد، بلکه پیش از آن باید او را سزاوار تحمیل این بار سنگین دانسته، تقصیری را که مرتکب شده است، به حساب او گذاشت و سپس او را مؤاخذه کرد. عوامل رافع مسؤولیت کیفری عبارت از: شرایط و خصوصیاتی در شخص عامل جرم که مانع از قابلیت انتساب رفتار بزهکارانه به وی شده، و به عدم مسؤولیت و مجازات او منجر می شود.عوامل مانع مسؤولیت کیفری را می توان شامل کودکی، جنون، اجبار، اشتباه، مستی، خواب و بیهوشی دانست. در چنین شرایطی به دلیل رشد نیافتگی جسمی یا روانی یا حدوث عارضه ای گذرا، فاقد ادراک یا اختیار یا هر دو است و از این رو، عمل ارتکابی قابل انتساب به او نیست. آنچه در مقوله مسؤولیت کیفری ما را رهنمون می کند که بایستی جهت احراز مسؤولیت جزایی فرد، ضابطه رشد جنائی را مد نظر قرارداد همین گزاره است. در عوامل رافع مسؤولیت کیفری، برخی معتقدند که جرم با تمام اجزاء و شرایط خود به وقوع انجامیده است ولی به دلیل وجود و دخالت علل رافع مسؤولیت، مرتکب را نمی توان مسؤول دانست و گروهی معتقدند که وقتی عوامل رافع موجود هستند به هیچ وجه جرمی به وقوع نمی پیوندد؛ زیرا در این گونه موارد به دلیل عدم عنصر روانی عمل جرم نمی باشد که نظر گروه اول صحیح تر می باشد و قانون مجازات ما علی الظاهر نظر اول را پذیرفته است. بر همین اساس می توان این پایان نامه در پی بررسی و

 تحلیل قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری می باشد

• اهمیت و ضرورت پژوهش:

تحلیل مباحث مربوط به هر یک از مصادیق نه گانه ی عوامل مانع مسئولیت کیفری دارای ضرورت های متعددی است که برخی از آن ها شامل1-  شرایط لازم برای تحقق هر یک از عوامل که نتیجه ی آن در مجرمیت یا عدم مجرمیت اشخاص آشکار خواهد شد؛ 2- چگونگی و میزان تأثیر هر عامل در مسئولیت مرتکب؛ 3-  تحولات قوانین ناظر به عوامل مانع مسئولیت که در مجرمیت و مجازات مؤثر است؛ مثلاً در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 موارد 225 و 323 حکم قتل در خواب و بیهوشی را گاهی غیر عمد و گاهی خطاء محض شمرده اند که در نتیجه ی آن گاهی دیه بر عهده ی قاتل نائم و مجنی علیه و گاهی بر عهده ی عاقله اوست؛ ولی در قانون جدید مجازت اسلامی این تفکیک حذف شده است . 4-  تقسیم بندی هر عامل به انواع جزئی تر که میزان تأثیر هر یک در مسئولیت کیفری مرتکب با نوع دیگر متفاوت است؛ مثل مستی ارادی همراه با قصد ارتکاب جرم با مستی غیر ارادی همراه با شبهه ی موضوعوی که نوع اول هم مستوجب حد شرب خمر است، هم مجازات جرم ارتکابی و نوع دوم از هر دو کمجازات به واسطه ی عدم مسئولیت کیفری معاف است. همه این موارد و موارد دیگر در قانون مجازات جدید سبب شده است تا بررسی فصل دوم آن با عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری از اهمیت زیادی برخوردار بوده که در این پایان نامه به آن پرداخته می شود .

• پیشینه پژوهش

با توجه به جدید بودن قانون 1392پیرامون بحث « بررسی موانع مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی جدید» کتاب یا مقاله و یا پایان نامه ایی جامع و مستقلی که شامل زیر مجموعه های موضوعی موجود در این پژوهش باشد ،به رشته تحریر در نیامده است . اگر چه با مراجعه به کتابخانه های موجود ،برخی جوانب و ابعاد ،در حدی مشخص و محدود ،مورد بررسی و تبیین قرار گرفته ،ولی با تنوع و گستردگی وجوه و جنبه های مختلف موضوع مذکور ،بسیاری از وجوه دست خورده و بکر باقی مانده است که این پژوهش کوشیده در حد توانایی های اندک نگارنده آن ،به این هدف نایل آمده و گامی هر چند کوچک را در این راستا بردارد .

• اهداف تحقیق

هدف از انجام این پژوهش در وحله اول شناسایی نو آوری های قانون جدید در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری بوده و در وحله دوم شناسایی کاستی ها و خلاهای موجود در زمینه عوامل رافع مسئولیت کیفری می باشد .

خانواده کانون مقدسی است که بر عالی‌ترین عواطف بنا شده است و مهم‌ترین نقش را در سعادت و شقاوت جوامع ایفاء می‌کند، لذا تلاش در راستای حفظ و استواری آن، ضرورتی اجتناب‌ناپذیر است. (توجهی، ۱۳۸۹).

صمیمیت شامل احساسات نزدیکی، عاطفه، ارتباط، پیوستگی عمیق، خودافشایی و وابستگی بین فردی است. با توجه به ویژگی‌های‌ منحصر به فرد خانواده، ضمانت اجراهای کیفری اصولاً در این کانون جایگاهی‌ ندارند، با این وجود ضوابط و معیارهایی برای حسن سلوک زوجین در فقه اسلام و حقوق وجود دارد که بعضاً دارای ضمانت اجرای قانونی و اخلاقی هستند و اگر سوءمعاشرت به مرحله‏ی نشوز زوجین برسد ضمانت اجرای مدنی و کیفری پیش‏بینی شده است (جمالی، ۱۳۸۲).

قرآن کریم در 39 آیه در قرآن لفظ معروف را که نماد معاشرت زوجین در کانون خانواده است، استفاده می‌کند. (پناهی، ۱۳۹۱). در حقوق ایران معنای آیه 19 سوره نساء (عاشروهن بالمعروف) در ماده 1103 ق.م در فصل مربوط به (حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر) وارد شده است. مطابق این ماده «زن و شوهر مکلف به حُسن معاشرت با یکدیگر هستند» به عقیده‏ی حقوقدانان منظور ماده‏ی فوق از حُسن معاشرت زوجین در حدود عرف و عادت زمان و مکان می‏باشد. (امامی، ۱۳۷۲).

قانون مدنی، مواد 1102 تا 1119 را به حقوق و تکالیف زوجین اختصاص داده و وظایف آنان را در برابر یکدیگر برشمرده است. ماده‌ی 1102 قانون مدنی واقع‌شدن نکاح به‌ طور صحت را شروع مناسبات زن و شوهر اعلام‌ می‌کند.در مواد مربوط به‌ حقوق و تکالیف زن و

 شوهر نسبت به یکدیگر، نخست تکالیف مشترک آنان آورده شده و سپس‌ تکالیف هریک از آنان به تنهایی مورد توجه قرار گرفته است. حسن معاشرت، همکاری در تحکیم مبانی خانواده و تربیت فرزند سه محور مشخص از تکالیفی‌ست که زن‌ و مرد برای انجام آن به بهترین نحو، دارای وظیفه‌ی‌ مشترک هستند. (مهری،‌۱۳۷۸).

در قانون مدنی ایران «حسن معاشرت» از سایر حقوق و تکالیفی که زوجین در برابر یکدیگر دارند جدا نمی‏باشد. لذا مواد 1104 ق.م (همکاری در تشیید مبانی خانواده)، 1105 ق.م (ریاست خانواده)، 1107-1106 ق.م (پرداخت نفقه و میزان آن)، 1108 ق.م (ادای وظایف زوجیت از سوی زن)، 1114 (نحوه تعیین منزل مشترک)، 1117 ق.م (منع زن از اشتغال به حرفه‏ی خاص)، 1118 ق.م (استقلال زن در دارایی خود)، موادی مستقل از ماده‏ی 1103 یعنی حُسن معاشرت نیستند، بلکه در جهت تعیین مصادیق مفهوم حسن معاشرت می‏باشند. بین مفهوم حسن معاشرت مندرج در ماده‏ی 1103 و موارد فوق، نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است (داور، ۱۳۸۲) و در جهت تعیین مصادیق مفهوم حسن معاشرت محسوب می‌شوند .

در اینکه آیا تخلف از حکم ماده 1103 قانون مدنی ضمانت اجرا دارد یا نه، اتفاق‌نظر وجود ندارد. برخی از حقوقدانان حکم مندرج در ماده 1103 را فقط یک حکم ارشادی می‌دانند و در مقابل، عده‌ای دیگر تخلف از حکم مندرج در این ماده را واجد ضمانت‌اجرا می‌دانند (ظفری، 1390).

مرز بین حسن معاشرت و سوءمعاشرت، دقیقاً تعیین نشده است. اما به طور کلی می‌توان گفت خروج از این مرز و تغییر آن به سمت سوءمعاشرت، زوجین را در معرض نشوز قرار می‌دهد. ماده 1130 قانون مدنی نشوز زوج را تحت ضمانت اجرای مدنی قرار داده، و علی رغم تردید در کارایی‌ ضمانت‌های کیفری در کانون خانواده ضمانت  برخی اساتید حقوق، جرم‌انگاری نشوز مرد را ضروری می‌دانند (ظفری، ۱۳۹۰).

این پایان‌نامه با بررسی مصادیق حسن‌معاشرت در فقه و حقوق ایران، صمیمیت زوجین را در کردار اسلامی مورد توجه قرار می‏دهد.