وبلاگ

جرم پدیده ای است انسانی اجتماعی انسان در هر جامعه به اقتضای انگیزه های روانی خود، مرتکب جرمی می شود که زمینه­های ارتکاب آن را از سازمانهای فرهنگی، سیاسی و اقتصادی جامعه خود کسب کرده است. لذا بین جرم و عوامل جرم زای اجتماعی همبستگی نزدیک و مستقیم وجود دارد ، به نحوی که تغییرات پیوسته عوامل مذکور در تغییر چهره جرایم کاملاً مشهود است و در کیفیت و کمیت جرایم تأثیر بسزایی دارد.ونتیجه اینکه هر دو عامل روانی واجتماعی هر دو در ارتکاب جرم مؤثر می باشند.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول مختلف خود مالکیت مشروع را محترم شمرده است براساس اصل46 ق ا. هرکسی مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.

اصل 47 ق. ا. مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است ضوابط آن را قانون معین می کند.

با عنایت به مالکیت شخصی و احترام به آن افراد در جامعه از یک تضمین برخوردارند یعنی از آنچه در اختیار دارند البته اشیاء و لوازمی که مشروع باشد قانونگذار به آن ارزش گذاشته و هر گونه تصرف و هجوم غیر نسبت به آن را جرم دانسته است و فرد مجرم را مجازات می کند در بحثی که در این تحقیق مورد بررسی است جرم کلاهبرداری است یعنی جرمی که مستقیماً با مال افراد سروکار دارد افراد مجرم از طریق حیله و تقلب و با وسایل متقلبانه اموال مردم را با رضایت خودشان می برند که این افراد کلاهبردار محسوب شده و به کیفر اعمالشان دچارمی شوند در ماده (1) قانون تشدید تعریف کلاهبرداری امده است کلاهبرداری از زمره جرائمی است که نوعی اکل مال بباطل محسوب می شود و با توجه به عموم آیه شریفه «ولا تأکلو اموالهم بینکم بالباطل» و با استفاده از عنوان کلی تعزیرات قابل مجازات می باشد در متون فقهی از کلاهبرداری تحت عنوان احتیال و از کلاهبردار به عنوان محتال نام برده شده است. حقیقت امراین است که درعصر حاضرسیستمهای رایانه ای و اطلاعاتی گوناگون با زندگی اجتماعی افراد عجین شده وآثار و پیامدهای آن به عنوان یکی از موضوعات اجتماعی وبه روز در جامعه مطرح می باشد که از طریق رایانه جرایم زیادی انجام می پذیرد از جمله جرم کلاهبرداری رایانه ای که باید با راهکاری از جمله پیشگیری مستقیم و غیر مستقیم با این جرم مقابله کرد، که البته در ماده 741 بخش تعزیرات این جرم ،جرم انگاری شده است.

1– تعریف مسأله

ارتکاب جرم کلاهبرداری، در کشورهای مختلف جهان در چند سال اخیر رشد چشمگیری داشته است.  هر چند در کشورهایی که از رشد اقتصادی و صنعتی بیشتر برخوردار بوده و بعنوان مراکز تجاری دنیا شناخته شده اند، بیش از سایر کشورها از این مشکل رنج می برند. ولی می توان گفت که تقریباً همه کشورها گرفتار این پدیده می باشند. عواملی از جمله مالیات ،بیمه و اینترنت در جوامع اقتصادی بیش تر می باشد و این عوامل خود باعث افزایش جرم کلاهبرداری در این زمینه ها می شود، مثلاٌ در جوامع اقتصادی بیمه به طور گسترده وجود دارد . افرادی از این طریق با بیمه تقلبی کلاهبرداری گسترده انجام می دهند، که این نتیجه اقتصادی بودن آن جوامع می باشد. از جمله شایع ترین این جرایم که بصورت روز افزون رو به گسترش است و نحوه ارتکاب آن دایم در حال تغییر است، کلاهبرداری رایانه ای می باشد در این تحقیق سعی می شود سیاست کیفری ایران در خصوص  جرم کلاهبرداری رایانه ای و سنتی از بعد تقنینی و قضایی بررسی و مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد، در بعد تقنینی، عناصر اصلی جرم کلاهبرداری رایانه ای و سنتی و عناصر ساختاری (قانونی، مادی، معنوی) بطور کامل بررسی و جایگاه هر یک در حقوق ایران مشخص شود و همچنین شرایط وقوع این جرایم توضیح داده خواهد شد و در بعد قضایی رویه قضایی ایران را در خصوص رسیدگی به این جرایم تبین می شود.

بخش اول- تعریف سیاست کیفری

واژه سیاست در لغت به معنای رویه، خط مشی و تدبیر است (عمید ، 1355 ، 646) در اصطلاح کیفری آنچه از این واژه مورد نظر است مفاهیم «تدبیر و رویه» می باشد، لذا سیاست کیفری به طور مختصر و ساده عبارت است از درک و تدبیر مسائل کیفری جامعه.( مرتضوی، 1388 ، 35).

باید در نظر داشت که سیاست جنایی با سیاست کیفری دو مفهوم متفاوت است. سیاست جنایی یعنی سازمان یافته و مطالعه شده به مبارزه بزهکاری رفتن، بزهکاری که قبلاً قانون گذار آن را جرم دانسته است و این مبارزه از طرق و وسایل مختلف (کیفری و غیرکیفری) با اهدافی روشن انجام می گیرد.( ابرند ابادی ، 1370، 62)آنچه که امروزه مطرح می باشد تعریف سیاست جنایی است. براساس این تعریف مشاهده        می گردد، که این سیاست با سیاست کیفری متمایز است. چرا که سیاست کیفری یعنی (مجموعه قواعد حقوقی جزایی که

 واکنش دولت به جرائم و مجرمین را سازمان می دهد). لذا روشن می گردد که، سیاست جنایی شامل ابزارهای کیفری و غیرکیفری است و حال آنکه سیاست کیفری صرفاً ابزارهای جزایی را در بر می گیرد. این سیاست در دهه های گذشته از حیث معنا و مفهوم تحولاتی داشته است. در قرن 19 میلادی دو دانشمند آلمانی به نامهای فویر باخ و کی ینش رود سیاست مزبور را هنر قانون گذاری نامیدند. لذا می بینیم که فویر باخ اولین کسی بود که این عبارت را به کار برد. وی در تعریف آن می گوید: سیاست کیفری مجموعه روشهایی است که رنگ کیفری داشته و دولت از طریق این روش ها به مبارزه علیه بزهکاری اقدام می نماید. بنابراین فویر باخ در خصوص سیاست کیفری ابزار و روش خاصی را مدنظر دارد و آن را ابزاری سرکوب گرانه می داند که دولت و حاکمیت آن را سامان دهی کرده اعمال می کند(ابرندآبادی ،1370 ، 64).

بدین سان سیاست کیفری از یک سو با تجزیه و تحلیل و فهم یک امر خاص در جامعه یعنی پدیده مجرمانه و از سوی دیگر، با عملی ساختن یک استراتژی راهبردی به منظور پاسخ به وضعیت های بزهکاری یا کژروی(انحراف) در ارتباط است.

بخش دوم- انواع سیاست کیفری

در یک تقسیم بندی، سیاست جنایی به دو دسته سیاست کیفری و غیرکیفری تقسیم می شود. سیاست کیفری نیز در دو مفهوم سیاست تقنینی و سیاست قضایی مورد بررسی قرار می گیرد. در این مبحث ابتدا به مفهوم لغوی و تعاریف سیاست کیفری تقنینی می پردازیم و بعد سیاست کیفری قضایی را در ابعاد مختلف تشریح می نماییم.

مبحث اول-  سیاست کیفری تقنینی

معیار سیاست کیفری تقنینی این است که هیچ فعل یا ترک فعل بدون پیش بینی قبلی در قانون قابل مجازات نیست. (اصل قانونی بدون جرم) هر چند که حقوقدان کیفری به چرایی کیفر کاری ندارد، به همین بسنده می کند که فعل و ترک فعل از قبل پیش بینی شده و آنرا تعقیب می کند. اما در سیاست کیفری ما با بحث چرایی نیز سر و کار داریم به عبارت دیگر در سیاست کیفری این اندیشه مطرح است که رفتارها و فعل یا ترک فعل براساس چه معیاری جرم انگاری شده است. قوه مقننه هر کشور اراده خود را در قانون متبلور می سازد و خود می تواند راهکارهای اساسی را جهت کاهش جرم بزه کاری در جامعه به طور مدبرانه ای مطرح کند و با پیش بینی در متون قوانین عادی در راهبرد یک سیاست جنایی مؤثر واقع گردد. این قوه مقننه است که می کوشد با قدرتی که از اجتماع گرفته، با یک برنامه ریزی دقیق و مؤثر برای تقلیل موقعیت های جرم زا بکوشد، که این خود در واقع مهمترین هدف و مبنای سیاست تقنینی هر کشور است. ( مرتضوی، 1388،39).

قوه مقننه با وضع قوانین مفید و کارآمد نقش اساسی را در اتخاذ یک سیاست جنایی معقول ایفاء می کند. تهیه و تدوین قوانین جزایی در دو قالب ماهوی و شکلی از قدیمی ترین ابزارهایی است که دولتها برای حفظ نظم عمومی و برای برخورد با مرتکبان اعمالی که از دیدگاه وجدان عمومی زننده است مورد استفاده قرار داده اند.

دادن وصف مجرمانه به برخی اعمال و پیش بینی مجازات برای آنها از روشهایی است که همواره توسط حکومت ها در جهت بازدارندگی بزه کاران و همچنین حدود و ثغوری که باید توسط عموم افراد جامعه رعایت شود به کار گرفته می شود. اعمال مجازات برای بزهکاران متداول ترین ابزار مورد استفاده سیاست کیفری است.( مرتضوی، 1388، 40).

روند قانون گذاری و سیر تقنین در ایران در سال های اخیر گرایش به افزایش متون قانونی به ویژه متون کیفری داشته است. هر چند که از نظر قانون گذار، این روند،مقابله با بزهکاری را سامان می دهد. اما در حقیقت حجم زیاد متون قانونی و مخصوصاً متون کیفری خود می تواند جرم زا باشد، چرا که بزهکاران می توانند به دلیل تنوع و تناقص و اجمال قوانین از چنگال عدالت فرار نمایند و از سیطره ضمانت اجرا خارج شوند.( مرتضوی،1380، 40).

دلیل این امر آن است که فرایند قانون گذاری در یک دوره ممکن است تحت تأثیر تفکرات سیاسی مختلف، مسیرهای متفاوت و حتی متضادی را طی نماید و به عبارت بهتر «سیاست تقنینی کیفری دارای تاریخ یک توافقی نیست، بلکه مسیرهای متلاقی و موازی در کنار هم را دنبال می کند. (باصری ،  1386،110 ) » شاهد مثال این موضوع نیز جرم انگاری جرائم در حوزه فضای مجازی یا همان جرائم رایانه ای است که اندک مدتی است در قوانین فعلی کیفری ما راه پیدا کرده و از جهاتی با سیاست کیفری قانون گذار در خصوص جرائم سنتی تفاوت می کند.

مبحث دوم- سیاست کیفری قضایی

سیاست قضایی، سیاست اعمال شده از طرف قوه قضائیه به ویژه قضات دادگستری برای اجرای قانون است.( مرتضوی، 1388، 41) سیاست جنائی قضایی با استفاده از ابزارهای قضایی که مقام قضایی بنابر اختیارات خود می تواند از آنها استفاده کند مانند مجازات های جایگزین حبس یا نیمه آزادی و… و سیاست جنایی مشارکتی با استفاده از حمایت و مشارکت اهرم های مردمی علاوه بر استفاده از ابزارهای قانونی و قضایی سعی در رسیدن به اهداف سیاست جنایی مطلوب را دارند. در واقع سیاست کیفری قضایی حاصل اعمال سیاست جنایی تقنینی در جریان رسیدگی قضایی و تفسیری است که قضات دادگاه ها در حین اجرای قانون از آن به عمل می آورند و ممکن است لزوماً انطباق کامل با سیاست کیفری تقنینی نداشته باشد. به این دلیل که پیام های قانون گذاری در زمینه سیاست کیفری تقنینی به صور متفاوت درک و پذیرفته شده و در طول مدت زمانی نه چندان طولانی به عرف و رویه قضایی تبدیل می شوند.                ( مرتضوی،1388، 41) در واقع سیاست جنایی قضایی، یکسری اصول و راهکارهایی است در زمینه تقلیل بزه کاری در هر جامعه، که از مجرای قضاوت عادلانه اعمال می گردد. بدیهی است که آزاد گذاشتن قضات در اجرای سیاست قضایی شخصی خود که به نظر آنها مفید و مؤثر است، خالی از عیب نیست.

و صفحه عنوان به انگلیس

الف – طرح و بحث و اهمیت موضوع

در نظام­های گذشته تاریخ حقوق جزا نشان می­دهد که مجازات بیشتر جنبه سزادهنده داشته، و قضات محاکم کیفری صرفاً جرم ارتکابی را مد­نظر قرار می­دادند و توجهی به زوایای شخصیتی فرد مجرم نداشتند. با ظهور مکاتب کیفری و جرم­شناسی شخصیت بزهکاران به شکلی جدید و علمی مورد توجه و بررسی قرار گرفت. تحقیقات مذکور موجب پیدایش اصل تفرید مجازات در حقوق جزا گردید که به موجب این اصل در مراحل تعیین، اعمال و اجرای مجازات شخصیت بزهکار مورد توجه خاص قرار می­گیرد.

تفرید مجازات یعنی، شناسایی عوامل اصلی و حقیقی وقوع جرم و شناخت شخصیت واقعی آنها توسط قاضی کیفری و اتخاذ مناسب­ترین تدبیر قضایی برای این آسیب دیدگان اجتماعی به طوری که باعث اصلاح و بازپروری مجدد مجرمین شده و آنان را به آغوش اجتماع و خانواده بازگرداند.

اجرای اصل مزبور به قدری واجد اهمیت است که اهداف سزادهی – ارعابی، اجرای عدالت و اصلاح و تربیت مجرمین جز با رعایت اصل مذکور تأمین نمی­گردند. در همین راستا برای شناسایی خصوصیات فردی و اجتماعی مجرمین تشکیل «پرونده شناسایی شخصیت» بزهکاران در رسیدگی به جرائم مورد تأکید و عمل قرار گرفته است.

پرونده شناسایی شخصیت، حاوی اطلاعات کاملی از تاریخچه فردی و خانوادگی و نظریات کارشناسان علوم پزشکی، روانشناسی، جامعه­شناسی، جرم­شناسی و مددکاری اجتماعی و… است. که با همکاری و تعامل یکدیگر در خصوص وضعیت جسمانی و روانی، تعلیم و تربیت، دوران گذشته وی و هم چنین علت بزهکاری و سایر اوضاع و احوال او اظهارنظر می­شود.

قاضی با تشکیل این پرونده در کنار پرونده کیفری و با شناختی که با مطالعه از شخصیت مجرم بدست می­آورد، سهم عوامل مختلف را در شکل­گیری پدیده مجرمانه را در نظر می­گیرد و به انگیزه­های ارتکاب جرم پی برده و با لحاظ تفاوت­های فردی، بهترین تدبیر قضایی را برای مجرم لحاظ می­کند و با شناسایی عوامل جرم­زا برای حذف و کاهش آثار این عوامل، تصمیمات مناسب را اتخاذ می­نماید.

و لازمه­ی اصلاح و درمان مجرم نیز این است که قاضی بتواند شخصیت وی را شناسایی نماید تا بتواند تصمیمی بگیرد که اصلاح و درمان وی را بدنبال داشته باشد و گرنه اتخاذ تصمیمات ناصواب منجر به نتایج معکوس در این زمینه خواهد شد و شاید علت اصلی افزایش جرائم و آمار تکرار کنندگان جرم، نتایج تصمیمات غلط قضات باشد که باعث رشد عقده­های حقارت و تقویت حس انتقام­گیری در مجرمان می­شود.

امروزه شناخت شخصیت مجرمان نقش بسزایی در محاکمات قضایی دارد؛ زیرا قاضی کیفری بر خلاف قاضی حقوقی لازم است از خصوصیات مجرم اطلاعات کافی داشته باشد تا بتواند در کنار پرونده کیفری به بررسی پرونده شخصیت هم بپردازد و حکم متناسب با شخصیت مجرم اتخاذ کند.

ولی متأسفانه در کشور ایران ضرورت تشکیل پرونده شخصیت تا به امروز کم رنگ بوده است و کمتر توجهی به آن می­شده است. البته

 تشکیل پرونده شخصیت در مرحله اجرای حکم و برای شناسایی زندانیان و طبقه­بندی آنان در آیین­نامه­های امور زندانها مقرر شده بود. تشکیل پرونده شخصیت در این مرحله هم می­تواند آثار بسیار مثبتی به همراه داشته باشد آثار اجرایی آن در ابتدا به این صورت است که زندانیان بر اساس جنسیت، سن، وضع سلامتی و روانی از هم تفکیک می­شوند چون رسالت اصلی زندان در عصر حاضر، انتقام یا تعذیب نیست، بلکه هدف اصلاح و بازپروری مجرم زندانی می­باشد. ولی در مرحله دوم، آثاری که پرونده شخصیت در مرحله اجرایی دارد می­توان به آزادی مشروط، عفو و بخشودگی اشاره کرد.

و در دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار قانونگذار در ماده­ی 7 قانون تشکیل دادگاهای اطفال بزهکار مصوب 1338 و ماده­ی 222 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، در خصوص تشکیل پرونده شخصیت را با هر نوع اتهام اعم از خرد و کلان به تشخیص قاضی دادگاه موکول نموده و الزامی برای تشکیل آن مقرر نکرده بود. با این وجود مقررات پیش­بینی شده هم ناقص بود.

امروزه قانونگذار با الزامی کرده تشکیل پرونده شخصیت در جرایم مهم برای بزرگسالان و اطفال و نوجوانان طبق مواد 203 و 286 قانون جدید آیین­دادرسی کیفری گامی مثبت به سوی عدالت کیفری نهاده است. و تحقق عدالت کیفری نه فقط به لحاظ عمل مجرمانه و بر مبنای پرونده­ای که پس از آن تشکیل می­شود، بلکه با توجه به شخصیت مجرم امکان­پذیر است.

از سوی دیگر رعایت شخصیت بزهکار در حقوق کیفری اسلام نیز دارای جایگاه مستحکمی است. بالاخص در مجازاتهای تعزیری که قضات اختیارات زیادی در تعیین و اعمال مجازات دارند. لزوم تشکیل پرونده شخصیت در تعزیرات کاملاً آشکار است. در تعزیرات حاکم باید ببیند چه چیزی و چه مجازاتی به مصلحت مجرم و جامعه است، تا همان را انتخاب کند. «التعزیر بما یراه الحاکم»، شاید در برخی موارد حاکم تشخیص می­دهدکه از خطای مجرم بگذرد و در برخی موارد مجازات سخت بر مجرم تحمیل کند. این شدت و تخفیف مجازات، باید با بصیرت کامل باشد این امر ممکن نیست، مگر پرونده شخصیت در کنار پرونده کیفری تشکیل شود.

سیاست جنایی کشور ما باید با رعایت کرامت انسانی بر این نکته توجه کند. که بزهکار را در بازسازگاری و بازاجتماعی شدن، حمایت کرده و فرصت تکرار جرم را برای او از بین ببرد. زیرا بزهکار به زعم ارتکاب جرم، هم چنان انسان است و باید شرایط به گونه­ای فراهم نمایند، که بازگشتی مسالمت­آمیز به زندگی اجتماعی را داشته باشد. در سیاست جنایی اکثر کشورها بررسی شخصیت بزهکار برای تصمیم­گیری قضایی عقلانی و خردگرایانه، امری ضروری است. و واکنش کیفری در قالب ارعاب و سزادهی صرف مد­نظر قرار نمی دهند، بلکه مجازاتی داده می شود، که موجب ترمیم شخصیت بزهکار است. ضرورت تشکیل این پرونده از آن جهت است که قاضی می­تواند با مطالعه و بررسی، اشراف کافی و وافی به وضعیت بزهکار پیدا کند و با فردی­سازی تصمیمات خود، عکس العمل متناسب با شخصیت او اتخاذ نماید.

در کشور ما هنوز ضرورت تشکیل پرونده شخصیت آنگونه باید احساس نشده است. در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، مقنن در جرایم مهم تشکیل پرونده شخصیت را الزامی کرده است. امیدواریم صرف ماده قانون نباشد، و در تمامی مراحل دادرسی کیفری به اجرا در آید. و تمامی قضات در کنار پرونده کیفری به تشکیل پرونده شخصیت هم مبادرت ورزند. پس می­توان دریافت که پرونده شخصیت به عنوان ضرورتی غیر قابل انکار در مراحل دادرسی باید در کنار پرونده کیفری متهم لحاظ گردد. بویژه آنکه در کیفت ضمانت­اجراها با وصف پیشگیری خاص نیز اثر گذار می­باشد. و کاربرد پرونده شخصیت در فردی کردن مجازات خلاصه نمی­شود. محتوای این پرونده برای اعمال بسیاری از قوانین و اجرای نهادهای پیش­بینی شده در آنها مفید و مؤثر است. بنابراین بررسی مبانی و اهداف تشکیل پرونده شخصیت، شرایط و شیوه شناسایی شخصیت و تشکیل پرونده شخصیت در نظام کیفری و آثار و نتایج آن امری مهم است. بویژه در نظام کیفری ما ضروری است که با انجام پژوهش­هایی در این زمینه، مسئولان و مقامات قضایی و پلیس را هر چه بیشتر با پرونده شخصیت آشنا کرد. تا این پرونده جایگاه مناسب و مطلوبی پیدا کند. و تشکیل پرونده شخصیت درنظام ما با چالش­ها و موانع متعددی روبرو است که برای رفع آنها سه قوه مجریه، قضاییه، مقننه باید با یکدیگر همکاری کنند.

ب- سوالات تحقیق

1- مبا نی نظری و شرایط تشکیل پرونده شخصیت چیست؟

2- چالش­های اجرایی و رویکرد قانونگذار جدید در این باره کدام است؟

– روش تحقیق

روش مورد استفاده در این تحقیق روش علمی تحلیلی – توصیفی با استفاده از منابع کتابخانه‌ای است با این ابزار از طریق فیش­برداری به تحقیق و تفحص در کتب و مقالات حقوقی، پایان­نامه، مجلات، سایت­های اینترنتی علمی و حقوق پرداخته 

و- ساماندهی تحقیق

پایان­نامه حاضر در سه فصل ارائه گردیده است که حاصل مراجعه به منابع مختلف اعم از کتب و مجلات و پایان­نامه می­باشد.

فصل اول: که در قالب کلیات بیان می­گردد به تبیین مفاهیم و مبانی نظری شخصیت و تحولات تشکیل پرونده شخصیت مورد بررسی قرار گرفته است.

فصل دوم: در این فصل به شرایط و شیوه­های تشکیل پرونده شخصیت پرداخته شده است.

فصل سوم: در فصل سوم آثار و نتایج پرونده شخصیت و چالش­های اجرایی را مورد بررسی قرار گرفته است.

و در پایان نیز نتیجه­گیری به عمل آمده و منابع و مآخذ مورد استفاده در پایان­نامه ذکر گردیده است.

یکی از محورهای قابل توجّه در موضوع عاشورا، که تا کنون نیز کمتر به آن پرداخته شده، بررسی تأثیر و نقشی است که این حرکت بزرگ در فقه سیاسی ما داشته است. یک نگاه به جنبه‌ی فقهی عاشورا، همان است که به صورت گسترده در ابوابی چند از عبادات و بر اساس متون روایی، مورد توجّه فقهای عظام قرار گرفته و آن همه آداب و سنن و احکام در فصول مختلف نماز و زیارات و روزه و طهارت و مانند آن را ویژه‌ی خود ساخته است و همه‌ی فقها نیز طبعاً به آن پرداخته و در ابواب مختلف فتوا داده‏اند. یک نگاه به بعد فقهی نیز در عرض تحلیل‌ها و ارزیابی‏های تاریخی، اجتماعی و کلامی واقع شده و می‏شود و اصل حرکت امام را در چارچوب موازین فقهی بررسی می‏کند تا نشان دهد قیام امام (ع)از نقطه نظر فقهی، چه صورتی دارد و در کدام جایگاه قرار می‏گیرد و در واقع حرکت امام(ع) را بر اساس موازین موجود فقهی چگونه باید تفسیر و تحلیل کرد؟ چنان که می‏توان همین پرسش را از نقطه نظر تاریخی و اجتماعی داشت و یا آن را از نظر کلامی و در محدوده‌ی بحث علم امامت مطرح ساخت. امّا از منظر فقهی می‏توان نگاه سومی نیز برخاسته از نگاه دوم، به حرکت امام (ع)داشت و آن نقشی است که در فقهِ موجود و در کلمات فقهای عظام داشته است و چگونگی طرح و تحلیل آن به عنوان یک مستند فقهی و در واقع به مثابه‌ی مصداقی از سنّت عملی معصوم(ع). این همان بُعدی از عاشورا است که علی‏رغم اهمّیّتی که دارد کمتر به آن پرداخته شده و اینک وجهه اصلی این رساله قرار گرفته است.

بنابراین آنچه در این رساله، مورد نظر است نه تحلیل فقهی انگیزه و ماهیت عاشورا، بلکه بررسی و ارزیابی این موضوع است که فقهای ما از چه منظری به عاشورا نگریسته‏اند و حرکت امام(ع) به عنوان سیره‌ی عملی معصوم(ع)، چه نقشی در فقه سیاسی آنان داشته است؟ به عبارت دیگر مسئله‌ی مورد بحث در رساله عبارت است از: «عدم استناد فقها به سیره‌ی امام حسین(ع) در جریان عاشورا، علی‌رغم این که سیره‌ی معصوم(ع) یکی از منابع مهم استنباط احکام فقهی است».

2. ضرورت تحقیق

در صورت اثبات امکان فقهی استناد به واقعه‌ی عاشورا، و همچنین اثبات این که قیـام حضرت در چارچوب قواعد و ادلّه‌ی فقهی قابل تحلیل می‌باشد، قهراً نباید آن را تکلیفی ویژه‌ی حضرت دانست و می‌توان در فروع مختلف فقهی و از جمله امـر به معروف و نهی از منکر، از آن

 استفاده نمود. همچنین بـا توجّه به اهمّیّت فقه سیاسی در عصر حاضر، با اثبات الگو بودن قیام امام حسین(ع)، پژوهش حاضر در ابعاد فقه سیاسی مؤثّر و راهگشا خواهد بود. توضیح این که با توجّه به مسائل فراوان پیش روی جامعه‌ی اسلامی و احساس نیاز فقه، بعد از انقلاب اسلامی، به حوزه‌های جدید و مباحث میان‌رشته‌ای همچون فقه سیاسی، ضرورت بررسی کیفیّت استفاده از این منبع عظیم در استنباط احکام، به‌ویژه در ابعاد مختلف فقه سیاسی و احکام حکومتی (خصوصاً پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و تشکیل حکومت اسلامی) برای روشن شدن امکان یا عدم امکان استناد به حرکت امام(ع) به عنوان یک منبع فقهی، واضح و آشکار است و استفاده از آن راهگشای بسیاری از مسائل پیش روی جامعه‌ی اسلامی خواهد بود و از همین‌جا جنبه‌ی نوآوری رساله مشخّص می‌گردد.

سؤالات

– چرا واقعه‌ی عاشورا به عنوان یک منبع فقهی، مورد استناد مشهور فقهای امامیّه قرار نگرفته است؟

– آیا سیره‌ی امام حسین(ع) در جریان عاشورا به‌عنوان سنّت فعلی معصوم (ع) قابل استناد است؟

– درصورت اثبات امکان استناد فقهی به جریان عاشورا، این جریان چه نقشی در فقه سیاسی دارد؟

5. فرضیه

– فقها با تلقّی تکلیف شخصی به واقعه‌ی عاشورا نگریسته‌اند و اساساً آن را از محدوده و فضای ادلّه‌ی فقهی بیرون شمرده‌اند.

– قیام امام حسین (ع)یک حجّت شرعی و الگوی عملی و فقهی برای تمام اعصار است و نه تکلیفی مختص آن حضرت(ع)

– استناد به جریان عاشورا در فقه سیاسی وتشکیل حکومت اسلامی و مقابله با جبر وظلم تأثیر چشمگیری دارد.

6.ساماندهی تحقیق

رساله‌ی پیش رو، در 3 فصل و با هدف بررسی فرضیّات مذکور قالب‌ریزی شده است فصل اول تحت عنوان کلیات در دو بخش تنظیم گردیده است. در بخش اوّل به تعاریف و مفاهیمی چون پیشینه‌ی عاشورا، ماهیّت واقعه‌ی عاشورا، اهداف واقعه‌ی عاشورا و… پرداخته شده است. با توجّه به این که واقعه‌ی عاشورا سنّت فعلی معصوم(ع) به شمار می‌رود، در بخش دوم با برجسته کردن سنّت فعلی، به منابع استنباط پرداخته شده است.

فصل دوم تحت عنوان دلایل عدم استناد فقهی به جریان عاشورا می باشد که در این فصل که فصل اصلی پایان‌نامه می‌باشد، دلایل فقها بر عدم استناد فقهی به جریان عاشورا در دو بخش مطرح گردیده و هریک از این دلایل به طور جداگانه مورد بررسی و تحلیل فقهی واقع شده است. اهمّیّت این فصل از آن جهت است که درصورت پاسخ‌گویی به دلایل وارد شده از سوی فقها، نقش حرکت اباعبدالله(ع) به عنوان منبع استنباط حکم شرعی، برجسته خواهد شد.و در فصل سوم فقه عاشورایی امام خمینی (ره) را مورد بررسی قرار می دهیم وبیان می کنیم ک در میان فقه، فقیه مجاهد و افتخار جهان اسلام، حضرت امام‏خمینی(ره) علاوه بر علل و اهدافی که دیگر بزرگان برای قیام سیدالشهدا (ع) برشمرده‏اند، اقدام برای از میان بردن حکومت باطل و تشکیل حکومت اسلامی را جزء آن اهداف و در رأس آنها شمردند و این ویژگی مهمی است در تحلیل فقهی قیام سیدالشهدا(ع) در نگاه آن فقیه والامقام که آن را از دیگر تحلیل‏ها متمایز و بازتاب اقدام حضرت در فقه سیاسی امام(ره) را برجسته می‏سازد و به خاطر همین نگاه ویژه‌ی ایشان به جریان عاشوراست که دیدگاه ایشان در فصلی مجزّا گردآوری شده است. چارچوب تحلیل فقهی سیاسی حضرت امام‏; مبتنی بر سه محور و عنصر اساسی است و بر همین اساس، این فصل در سه بخش، به بررسی «فقه عاشورایی» ایشان می‌پردازد.

7. روش تحقیق

روش تحقیق، کیفی(توصیفی تحلیلی) است و روش گردآوری اطّلاعات، اسنادی کتابخانه‌ای است.

       آب نقش حیاتی و بنیادینی را در زندگی انسانها و موجودات زنده ایفا می کند و همه منابع و مظاهر و ابعاد وجودی  وجلوه  های ظهور آن در طبیعت از جمله باران،سیلاب، اقیانوس، دریا، دریاچه، رودخانه، نهر، برکه، تالاب وامثال آنها علاوه بر اینکه محل استفاده و بهره برداری انسانهاست، از لحاظ کمی و کیفی مهمترین بخش یک اکوسیستم به شمار می رود. کاهش کمیت وکیفیت آب هر دو اثرات منفی زیادی را بر اکوسیستم برجای می گذارند، به طوری که تنوع زیست محیطی را تهدید کرده و بر موجودات زنده و منابع غذایی طبیعی خسارات جبران ناپذیری  را وارد می نمایند.

       تالاب ها همواره یکی از مهمترین و حساسترین اکوسیستم های آبی موجود بوده، که  بخشی از محیط زیست جهانی را تشکیل می دهند و علی رغم داشتن وسعت کم دارای ساختاری پیچیده با عملکردی با دامنه وسیع است. به همین دلیل، این دسته از اکوسیستم ها بر مناطق حاشیه ای و دور از خود نیز به نوعی اثر می گذارند.

        با توجه به این اهمیت دولت ها بر آن شدند که از این مناطق ویژه نهایت محافظت را به عمل آورند. خواست کشورها را می توان در کنوانسین رامسر 1971 مشاهده نمود، هرچند بعد از کنوانسون رامسر نیز توافقاتی از نوع چند جانبه صورت گرفته است ، اما وضعیت فعلی تالاب ها نشان از نیاز به همت جمعی جامعه بشری را در راستای نگهداری از این مواهب الهی گوشزد       می نماید.

 تعریف مسئله

       تالاب ها یکی از مناطق آبی زیست محیطی در جهان به شمار می روند. این قلمروهای آبی از یک طرف به دلیل کارکردها و ارزشهایی که برای جوامع انسانی به ارمغان می آورند، و از طرف دیگر به علت دارا بودن ساختاری شکننده و آسیب پذیر در برابر عوامل تهدید کننده، اهمیت زیادی براین محیط زیست محلی، منطقه ای و جهانی دارند؛ منتهای مراتب به دنبال افزایش جمعیت و پیرو آن نیاز به توسعه و برآوردن نیازهای بشری، تالاب ها مانند سایر مناطق زیست محیطی به دور از آسیب نبوده و همواره با اهداف مختلف مورد بهره برداری قرار گرفته اند،که در این میان به دلیل بهره برداری بیش از اندازه و عدم آگاهی از کار کردهای آن، در بسیاری از مناطق به دلیل تخریب و ویرانی به بحران های زیست محیطی اسفناکی تبد یل شده اند.

       با انعقاد کنوانسیون مربوط به تالاب های بین‌المللی و تالاب های زیستگاه پرندگان آبزی  در دوم فوریه 1971 میلادی در رامسر و پیوستن دول به آن و امضا اسناد مربوط؛ فصل جدیدی در تاریخ حقوق رقم خورده است و به تدریج رشته ای از حقوق بین الملل محیط زیست زیر عنوان «حقوق بین الملل تالاب ها»  تولد  یافته و حقوق محیط زیست به نام «حقوق تالاب ها» در لباس جدید خود ظاهر شده است. زیرا تالاب ها،  رحم طبیعی نخستین موجودات کره ی زمین  بوده و آفرینش و مکانیزم طبیعی آن دارای تضمن مقصودی است: از جمله  حفاظت از توفان ها، ریزگردها، تثبیت وضعیت آب و هوا،  تثبیت بارندگی و درجه ی حرارت، تلطیف هوا و غیره. لذا مفهوم مدیریت تالاب ها، در واقع حفاظت از محیط زیست و بقای موجودات زنده  و نوع انسان را در ذهن متبادر می سازد.

       با افزایش نقش حقوق بین الملل و شکل گیری نرمهای بین المللی در عرصه های مختلف محیط زیست، سایر کنوانسیون ها و چارچوب های حقوقی بین المللی به صورت مستقیم و غیر مستقیم حفاظت از تالاب ها را مورد توجه قرار داده اند. در این میان نیز  می توان از اصول کلی حقوق بین الملل محیط زیست که در بردارنده تعهداتی برای دولت ها در خصوص حفاظت از محیط زیست در مفهوم کلی ان است، یاد کرد و به عنوان منبع و چارچوب تعهداتی برای  حفاظت و مدیریت مناطق تالابی استفاده نمود.

       در این میان، در چارچوب بین المللی شدن مستمر حیات  اجتماعی و طرح مقوله((نفع و مصلحت جامعه بین المللی)) و پیرو آن ((تعهدات نسبت به جامعه بین  المللی))مفاهیمی همچون ((حفاظت از محیط زیست)) مطرح می گردد. به عبارتی حقوق بین الملل که در آغاز بر روابط میان کشورها ناظر بود، در حال حاظر گسترهای از زیست افراد انسانی را مورد توجه قرار می دهد که از جمله میتوان به ((حقوق بین الملل محیط زیست)) اشاره کرد، که در سال های اخیر به عنوان بخشی از نظم عمومی اجتماع بین الملل مورد توجه قرار گرفته است، به نحوی که دولت ها در این چارچوب به عنوان بازیگران اصلی نظام بین الملل متعهد به حفاظت از محیط زیست می باشند. این امر موجب می گردد که بسیاری از مسائل منحصر و محدود به حاکمیت داخلی   دولت ها نباشد، چرا که این دسته از مسائل در صحنه بین الملل  محل بحث و تصمیم قرار گرفته و مورد حمایت مراجع بین الملل هستند  در واقع تغییرات بنیادین و جهت گیری های جدید در جامعه بین الملل باعث گردیده در بسیاری از زمینه ها ، الزامات جامعه بین الملل معاصر مانع از آن شود که دولتها خود را در مرزهای سرزمینی محصور و محدود سازند و هر آنچه که دلخواه بدانند انجام دهند.

       حفاظت از تالاب ها یک هدف در سطح جهانی بوده که اقدام در سطح ملی، داخلی و ایالتی را اقتضا دارد. در واقع برنامه و طرح های بین المللی حفاظتی و بازسازی مناطق تالابی به     شبکه ای از سیاستگذاری ها و اقدامات اجرایی در سطح ملی، داخلی و منطقه ای نیازمند است.

       در بحث حفاظت از محیط زیست تالاب ها در چارچوب مقررات بین المللی، رویه داخلی دولت ها از جایگاه مهمی برخوردار است زیرا مقوله اهمیت تالاب ها برای محیط زیست منطقه ای و جهانی از یک سو و ضرورت حفاظت و در صورت نیاز بازسازی و احیای این قلمرو آبی از سوی دیگر در ابتدا در سطح داخلی اهمیت داشته و در وهله بعدی در سطح بین المللی مطرح گردیده است. لذا  بررسی و تبیین رویه دولتها در حفاظت و بازسازی مناطق تالابی تخریب شده ازاهمیت برخوردار است.

       رویه دولت ها از دو بعد قابلیت بررسی و تبیین دارد: اول اینکه دولت ها در چارچوب تعهدات  بین المللی خود که ناشی از عضویت در کنوانسیون ها و تعهداتشان در قبال اصول عام و کلی حقو ق بین الملل محیط زیست است، طرح ها برنامه ها و دستور العمل های حفاظتی را در سطح داخلی به کار می گیرند و دوم اینکه ممکن است دولتی، دستور العمل های حفاظتی  مدیرتی و بازسازی را اعمال نماید که فراتر از چارچوب تعهدات بین المللی آن دولت است.

       در خصوص این رویه های فراتر از چارچوب حقوق بین الملل می توان به رویه های    دولت های اروپایی در این خصوص اشاره نمود که به عنوان یک منبع در جهت استفاده از اصول و روش های بکار گرفته شده در پروژه های حفاظتی و احیای تالاب ها در نظر گرفته می شود، و از آنجا که رویه دولت ها می تواند یکی از پایه های  اصلی عرف بین المللی را تشکیل دهد می تواند موجبات  ایجاد عرف بین المللی را در این زمینه فراهم نمود.

      اگرچه تاکنون، مقنن ما همگام با اهداف کنوانسیون های بین‌المللی حفاظت از محیط زیست پیش نرفته و قوانین داخلی را اصلاح و تنقیح ننموده است.

سوال اصلی تحقیق

        تعهدات بین المللی دولت ها در قبال آلودگی محیط زیست تالاب ها چگونه است؟

سوالهای فرعی تحقیق

1. آیا امکان ارئه یک مدل حقوقی بر اساس رویه دولت ها و به منظور ایجاد حمایت مناسب از محیط زیست تالاب ها وجود دارد؟

1. نقش حقوق بین الملل منطقه ای در استاندارد سازی به منظور حفاظت از تالاب ها چه میزان بوده است؟

فرضیه های تحقیق

       موارد زیر را به عنوان فرضیه های پژوهش می توان بر شمرد:

1. تعهدات بین المللی دولت ها در حفاظت از محیط زیست تالاب ها از قواعد عام حقوق بین الملل و همچنین قواعد خاص حقوق بین الملل نشات گرفته است.

1. سطوح گوناگون نظم حقوقی محیط زیست اعم از داخلی، منطقه ای و جهانی که رویه دولت ها از جمله آن هاست بر یکدیگر تاثیر متقابل داشته و به عنوان الگویی مناسب قابل استفاده می باشد.

1. نهادهای منطقه ای از طریق طرح های جامع زیستی و تحمیل استانداردهای جدید، بر قانونگذاری دولت های عضو موثر بوده و مبنایی برای طرح قواعد تعهدات حقوق بین المللی می باشند.

اهداف تحقیق

       هدف های پژوهشگر را می توان به طور خلاصه اینگونه بیان نمود:

1. بیان و شرح تعهدات بین المللی دولت ها در قبال حفاظت از محیط زیست تالاب ها؛

1. تاکید بر نقش دولت هایی که در حفاظت از این مهم گام های موثری برداشته اند با توجه به نبود معاهده ای با جایگاه منسجم و یا ضمانت اجرایی خاص؛

1. ارایه الگوهایی حقوقی و عملی مبتنی بر عملکرد دولت ها و نهادهای بین المللی؛

1. ارایه راهکارهایی مبتنی بر عملکرد دولت ایران و اقداماتی که در این خصوص انجام گرفته برای حفظ و نگهداری از تالاب ها و محیط زیست پیرامون آن.

موارد و روش انجام تحقیق

       در این تحقیق که گردآوری اطلاعات و داده ها عمدتا ً به صورت کتابخانه ایی و با استفاده از کتب، مقالات، سایت های اینترنتی معتبر و تحلیل های شخصی نگارنده انجام میگیرد، روش تحقیقی بکار گرفته شده توصیفی- تحلیلی می باشد.

:
هرچند رسیدگی به دعاوی و رفع اختلاف بین طرفین آن به‌طور معمول به‌وسیله قضات حکومتی و به‌صورت رسمی انجام می‌شود، اما گاه این موضوع می‌تواند از سوی داورانی که طرفین نسبت به انتخاب و رأی آن‌ها تراضی کرده‌اند، به عمل آید. داور در اصطلاح کسی است که برای داوری انتخاب شده است و داوری عبارت است از فصل خصومت به توسط یک یا چندنفر منتخب طرفین، نه به طریق فصل خصومت قضات دادگاه‌های رسمی.

-جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوقی، کتابخانه گنج دانش، چاپ بیست‌و‌یک، تهران، 1388، ص 283