وبلاگ

و اهمیت موضوع

مجازات به عنوان نوعی واکنش اجتماعی در قبال پدیده­ی بزهکاری همواره دستخوش تحولاتی به منظور نیل به وسایل مناسب­تر دفاع از حقوق انسانها و اهمیّت اجتماع بوده است. تردیدی نیست که حقوق موضوعه­ی کشورها با تلاش اندیشمندان و آموزه­های کیفرشناسی همواره در حال تغییر و تحوّل بوده و در خصوص تعیین و اجرای انواع مختلف ضمانت اجراهای کیفری، تدابیر مختلفی را در شرایط و دوره­های مختلف به کار گرفته است.

در دنیای کنونی که ماهیت مجازات­ها با گذشته متفاوت شده و ما شاهد طرد مجازات­های مختلف جسمانی از صحنه­ سیاست کیفری هستیم، و هدف اصلی مجازات­ها دنبال کردن تدابیر اصلاحی و تربیتی است، بازگشت به شیوه­های ابتدایی مجازات در قالب­هایی چون گرداندن مجرم در شهر، پوشاندن لباس زنانه و به نمایش درآوردن آن، گام مثبتی در راستای تحقّق اهداف نوین واکنش­های کیفری تلقی نخواهد شد؛ چراکه به نظر می­رسد در جوامع کوچک گذشته بود که شاید اعمال این مجازات­ها می­توانست هم برای مجرم و هم برای اجتماع مثمرثمر باشد که البته در این موارد هم تضمینی وجود ندارد، در دنیای کنونی باید شیوه­ی اعمال مجازات به مقتضای زمان شکل نوینی به خود گرفته تا در ضمن رعایت حقوق مسلّم فرد مجرم و در نظر گرفتن کرامت والای انسانی او، بیشترین تاثیر را هم بر او و هم بر اجتماع داشته باشد.

قانونگذاران برای هر جرمی مجازاتی تعیین کرده­اند؛ در یک طبقه بندی قانونگذاران مجازات را به اصلی، تکمیلی و تبعی تقسیم­بندی کرده­اند که اجرای آنها فقط به موجب حکم قطعی دادگاه ممکن است. مجازات­های اصلی از این حیث که ضمانت­ اجرای امر و نهی قانونگذار به­شمار می­آیند، تابع مجازات دیگری نیستند و اگر قانونگذار مجازات واحدی برای فعل یا افعالی خاص در نظر گرفته باشد دادرس ناگزیر از صدور حکم محکومیت به آن خواهد بود که این ناشی از اصل قانونی بودن مجازات­هاست. دسته دوم از مجازات­ها مطابق تقسیم­بندی مذکور، مجازات تکمیلی است که به مجازات اصلی افزوده می­شود و علاوه بر اینکه باید در دادنامه ذکر گردد هیچ­گاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمی­گیرد و این قسم از مجازات هم تابع اصل قانونی بودن مجازات است. دسته سوم مجازات تبعی است، از آثار مترتب بر محکومیت جزایی است و هیچ­گاه در حکم دادگاه قید نمی­شود. پس ملاحظه می­شود قانونگذار زوایای مختلف مجازات و حتی آثار آن را ذکر کرده و ضمن اعطای اختیاراتی به قضات، چارچوب مجازات و آثار آن را در متن قانون متذکر شده و لاجرم اهداف خاصی را مدنظر داشته است.

اعمال مجازات در ملأعام علاوه بر مواردی که قانونی می­باشد و قانون اجرای آن را در ملأعام توصیه می­کند یا اختیار اجرای آن را به قاضی می­دهد (مجازات اعدام در ملأعام، شلاق) بعضاّ اشکال غیر قانونی و غیر اخلاقی ( همانند آویزان کردن زنگوله بر گردن مجرم، گذاشتن لوله آفتابه در دهان او، گذاشتن کلاه بوقی بر سرش و یا پوشاندن لباس زنانه بر او) به خود گرفته است که باید دید این اقدامات تا چه حد توانسته است در پیشگیری از وقوع جرم موثر باشد و با قواعد اسلامی و موازین بشردوستانه هماهنگ باشد؛ چرا که پیروی از قانون اساسی پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران ایجاب می­کند قوانین لزوماّ با شرع مقدس و قواعد مسلَم بین­المللی انطباق داشته باشند.

مجازات­ها از ابزارهای حاکمیت در اداره جامعه است، بکارگیری این ابزار در دوره­های مختلف حکومت­ها و از دولتی به دولت دیگر متفاوت است؛ در رابطه با توجیه مجازات­ها در حقوق کیفری مکاتب مختلفی بوجود آمدند که هرکدام از دید خود اهداف و آثار متفاوتی را در رابطه با مجازات لحاظ می­کردند، مثلا مکتب کلاسیک مجرم را فردی با اراده آزاد می­داند و معتقد است که مجازات باید با هدف بازدارندگی اجرا شود، بدین صورت که درد و رنج حاصل از اجرای مجازات بر لذت حاصل از جرم بیشتر باشد تا هم مجرم دیگر مرتکب جرم نشود و هم دیگران را از ارتکاب بزه باز دارد؛ در مقابل مکتب تحققی مجرم را فردی بیمار می­داند که در ارتکاب جرم اراده­ای ندارد؛ بانیان این مکتب

 معتقدند که  اجرای مجازات در رابطه با چنین افرادی نفعی در بر ندارد بلکه این افراد باید مداوا شوند و در صورت بهبود نیافتن باید دور از اجتماع نگهداری شوند.

یکی از اهداف مجازات­ها پیشگیری از ارتکاب مجدد جرم توسط بزهکار و دیگر افراد جامعه است، در یک تقسیم­بندی پیشگیری را به دو دسته اجتماعی و وضعی تقسیم می­کنند؛ پیشگیری وضعی به شرایط ماقبل ارتکاب جرم توجه دارد و پیشگیری بزه­دیده مدار است، اما پیشگیری اجتماعی بدنبال هماهنگ­سازی اعضای جامعه با قواعد اجتماعی است، در پیشگیری اجتماعی از طریق آموزش، تربیت و تنبیه درصدد هستیم تا معیار شناخت اعمال خوب و بد را به فرد القا کرده و به او قدرت ارزیابی و ارزشیابی عملکرد خویش را بدهیم.

 به نظر می­رسد یکی از اهداف اجرای مجازات در ملاءعام پیشگیری از ارتکاب جرم است که دولت ها با هدف نشان دادن قاطعیت خود مجازات­ها را در ملأعام اجرا می­کنند. اعمال بدون تحدید و مرزبندی اجرای این شیوه­ی مجازات در قالب­های نادرست ما را بر آن داشت تا در این تحقیق، شیوه­ی مزبور را از ابعاد مختلف مورد بررسی قرار داده و به دنبال سابقه­ی اعمال آن در شرع مقدس و قوانین مختلف حقوق کیفری بوده و همچنین بررسی مبانی و آثار و تبعات اجرای این روش را با توجه به آموزه­های کیفرشناسی و جرم­شناسی و با نگرش به اهداف متعدد مجازات­ها مورد بررسی و پژوهش قرار دهیم.

لذا بررسی مشروعیت اجرای مجازات در ملأعام و نمایش آثار و تبعات آن می­تواند برای استفاده متولیان قضایی کشور و نیز قانونمند نمودن کیفیت اجرای مجازاتها مفید و موثر باشد.

اهداف تحقیق

هدف کلی:

واکاویمبانی و اهداف اجرای مجازات­ها در ملأعام

هدف جزئی:

• بررسی دلایل موافقان و مخالفان اجرای مجازات در ملأعام.

• بررسی آثار و پیامد‌های فردی و اجتماعی اجرای مجازات در ملأعام از منظر پیشگیرانه

 سوالات تحقیق

 سوال اصلی تحقیق:

چرا مجازات در ملأعام اجرا می­شود؟

سوالات  فرعی تحقیق

1. از منظر شرعی با تغییر مصالح و مفاسد و با توجه به مقتضیات زمان و مکان، چه مبنایی برای توجیه اجرای مجازات در حضور مردم وجود دارد؟

1. اجرای علنی کیفر در پیشگیری (ارعاب) فردی و اجتماعی و در نتیجه بازدارندگی از ارتکاب جرم تا چه میزانی موثر بوده است؟

1. اجرای مجازات در ملأعام چه آسیب­ و پیامدهایی را به دنبال دارد؟

1. اجرای مجازات در ملأعام تا چه اندازه از دستاوردهای سایر علوم جنایی از جمله جرم­شناسی، جامعه­شناسی جنایی و کیفرشناسی برخوردار بوده است؟

.‌إِنْأَحْسَنْتُمْ أَحْسَنْتُمْ لِأَنْفُسِکُمْ وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا‌

Charles montsquieu

.[3]زیرا «الحدود تدرء بالشبهات » یعنی: مجازات با اندک شبهه ای دفع می شود; و در این راستا روایات خاصه ای نیز وجود دارد که بر این مساله دلالت دارد. ر.ک: شهید ثانی، مسالک الافهام، مکتبة بصیرتی، قم، چاپ سنگی، ج 2، ص 427.

بعضی از آیات قرآن، به تاثیر توبه در تربیت انسان و در سقوط مجازات، تصریح شده است (مائده/34; نساء/15و16) و در روایات متعددی نیز این واقعیت مورد تصریح قرار گرفته است. حر عاملی، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، چاپ مکرر، بی تا، ج 18، ص 528

ماده 25 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

که گاهی گفتگوهای مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد، ولی مشکل و یا مشکلاتی در میان است که مانع انعقاد قرارداد نهایی میشود و یا گاهی یکی از دو طرف معامله تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد ولی دیگری هنوز در تردید است می خواهد آن را برای خود ذخیره و حفظ نماید تا هر گاه مایل باشد بدان بپیوندد و اضافه می نماید که در این گونه موارد است که طرفین پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی درباره انعقاد قرارداد نهایی می بندند و بر مبنای آن خود را ملزم به بستن پیمان می کنند ایشان در ادامه بیان می نمایند که در این نوع قرار دادها یا طرفین میل ندارند که در همان زمان، مفاد عقد اصلی در خارج تحقق یابد و یا مانعی برای انعقاد عقد اصلی وجود دارد. قصد مشترک آنها این است که ملتزم به انجام آن شوند و تحقق عقد مورد نظر را به وقت دیگری موکول کنند مثلا شخصی که قصد خرید زمینی را دارد و پول به اندازه کافی در آن موقع ندارد و نیز مالک باید مقدمات انتقال را فراهم نماید با انجام مذاکره ابتدایی در باره شرایط معامله به توافق رسیده اند، لیکن آماده تحقق عقد اصلی نیستند.  پس خریدار تعهد می کند که زمین را با قیمت معین خریداری نمایدو قسمتی از ثمن را نیز می پردازد و فروشنده نیز در مقابل، ملزم به انتقال و تحقق عقد اصلی می شود. از این توافق گاهی حق عینی به وجود نمی اید ؛ بلکه نتیجه آن ایجاد حق دینی است. طرفین مبلغی را نیز به عنوان وجه التزام قرار می دهند بدین ترتیب که اگرخریدار نقض عهد کند، حقی به وجه پرداختی نداشته باشد و اگر فروشنده امتناع ورزد، بیعانه را به علاوه معادل آن به خریدار بدهد سندی که حاوی این قرارداد است در عرف دادوستد قولنامه می نامند. آثار این قرارداد و معنی قید وجه التزام همه تابع قصد مقدماتی طرفین است از ظاهر این پیمان چنین بر نمی آید که طرفین در به هم زدن آن آزاد باشند، مگر اینکه در قولنامه تصریح شود ؛ پس اگر یکی از طرفین

• کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ دهم ، تهران ، انتشارات گنج دانش ، 1386 ، ص25.

از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر حق دارد الزام او را از دادگاه بخواهد. 1

    دکتر جعفری لنگرودی قولنامه را چنین تعریف کرده است : « قولنامه نوشته ای است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند که در آینده عمل حقوقی معینی را انجام دهد و یا عقدی را در آینده منعقد کند و آن عقد ممکن است بیع یا اجاره یا از دواج باشد. » 2

 و نیز ایشان گفته اند :« قولنامه سندی است که در آن بایع تعهد فروش عین معینی را که مالک آن است در آینده معلوم و در برابر ثمن معینی می کند و در حین قولنامه نقل مالکیت صورت نمی گیرد و یا قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است. این توافق مشمول ماده 10 قانون مدنی است. »3

    برخی گفته اند در قولنامه، طرفین حسب مورد متعهد و متعهدله نامیده می‌شوند. گاه در شرطی بایع متعهد و طرف مقابل او متعهدله و در شرطی دیگر طرف مقابل یعنی مشتری متعهد به پر داخت ثمن یا عوض و طرف دیگر او ( بایع، متعهدله تلقی می‌گردد مثلا : در معامله زمین، مورد معامله بدون اینكه در طرح‌های عمرانی یا شهرداری و … بوده باشد، فروشنده « متعهد » و خریدار « متعهدله » نامیده می‌شود و در مقابل او خریدار که پرداخت ما بقی ثمن در دفتر خانه را به هنگام تنظیم سند رسمی بر عهده دارد « متعهد » و « بایع » متعهدله می‌باشد. 4

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال 1369، ص390.

2-  جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی ، جلد پنجم ، تهران ، انتشارات امیر کبیر ، 1352 ، ص 101.

3- منبع پیشین ، ص101.

4-   خاکباز ، مهدی ، «جایگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه» ، مجله قضاوت ، شماره 66 ، مهر و ابان 89 ، ص60.

   برخی دیگر از حقوقدانان برای قولنامه انواعی قایل شده و هر کدام را تعریف کرده اند :1

الف ) قولنامه ای که فقط به امضای یکی از طرفین رسیده باشد، به این صورت که زید تعهد می کند منزل خودش را به عمرو بفروشد و این تعهد را امضا می کند بدون آنکه عمرو آن را امضا یا تعهد متقابلی بنماید که این قبیل اسناد را که فقط قول انجام معامله و وعده آن است را لازم الوفا ندانسته و مشمول ماده 10قانون مدنی هم نمی دانند.

ب) قولنامه ای که در آن فقط مساله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولی که قانونا باید با سند رسمی واقع شود، درج شده باشد یعنی مثلا قولنامه حکایت از وقوع عقد بیع یا صلح … بین زید و عمرو با تعیین مبیع و ثمن و سایر شرایط نماید و دارای امضا طرفین باشد و جز این مطلب، امر دیگری در آن گنجانیده نشده باشد که چنین اسنادی را از مصادیق بارز ماده 48 قانون ثبت دانسته و می گویند که مراجع رسمی نمی توانند به آن اعتبار و تر تیب اثر بدهند.

ج) قولنامه ای که مشعر به قرار دادی بین دو طرف باشد که به موجب آن یک طرف قرار داد متعهد می شود که مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ که قسمتی از آن را حین تنظیم قرار داد باید بپردازد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را می پذیرد و هر دو آن را امضاء می نمایندکه این قرار داد را مشمول ماده 10قانون مدنی دانسته و در حدود مفاد خود لازم الوفا ولازم الاجرا می دانند.

    آقای دکتر کاشانی در رابطه با تعریف قولنامه بیان نموده اند که «در معاملات مربوط به اموال غیر منقول و فروش سرقفلی و امثال آن که تنظیم سند رسمی در مورد آنها الزامی است، رسم بر این جاری شده که طرفین قبل از انجام معامله قطعی قولنامه تنظیم می کنند. قولنامه یک سند عادی است که در آن مورد معامله و میزان ثمن و شروط را تصریح می کنند و طرفین تعهد می کنند در مهلت مقرر در قولنامه مقدمات و لوازم انجام معامله را فراهم کنند و معامله را با سند رسمی واقع سازند. همچنین برای وادار کردن طرفین به انجام مقدمات و تحکیم قولنامه مبلغی را به عنوان وجه التزام تخلف از قولنامه در نظر می گیرند که هر

1- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ شانزدهم  ، تهران  ، انتشارات جهاد دانشگاهی ،  1384 ، ص 150.

یک از طرفین در صورت تخلف از متن قولنامه این مبلغ را به طرف مقابل بپردازد.  1

    بنابه مراتب فوق آنچه که از مجموع تعاریف معنونه بر می آید اینست که علیرغم بی توجهی زیادی که به این عمل حقوقی میشود با اینحال نقشی که قولنامه در معاملات اموال غیر منقول دارد آنچنان است که می توان گفت اکثر این معاملات به وسیله قولنامه پایه گذاری شده و تحقق یافته اند چرا که انجام معاملات اموال غیر منقول تابع تشریفات خاصی است که تحقق آن نیاز به زمان دارد. مثلا فروشنده موظف است که از ثبت محل گواهی عدم بازداشتی بگیرد و از شهرداری گواهی پایان کار و از اداره دارایی تسویه حساب مالیاتی را تحصیل نماید همچنین به اخذ گواهی از سازمان اوقاف امور خیریه و اداره منابع طبیعی و … اقدام نماید و متعاقبا خریدار ناگزیراست برای پرداخت ثمن معامله خود را آماده نماید و مجموع این اوضاع و احوال طرفین را مجبور می سازد که سندی را بنام قولنامه تنظیم و هر کدام تعهداتی را بر عهده بگیرند و وجه التزامی برای ضمانت اجرای تخلف پیش بینی نمایند و همین امر باعث می شود که انجام معامله از تاریخ شروع و تنظیم قولنامه و تا ثبت آن در دفاتر اسناد رسمی مدتی به طول بکشد.

    در پایان این مبحث بطور خلاصه این مطلب لازم به ذکر است که باید بین قولنامه و مذاکرات ابتدایی تفاوت قائل شد؛ بدین توضیح که مذاکرات ابتدایی مرحله ای قبل از قولنامه (وعده قرارداد) می باشد و البته صرف مذاکرات ابتدایی برای طرفین الزام و التزامی به وجود نمی آورد بدین نحوکه مرسوم است طرفین شخصا و یا با واسطه دلال و بنگاههای معاملات ملکی در باره موضوع قرار داد و خصوصیات آن و ثمن معامله و نحوه پرداخت و مهلت انجام تعهد و انتقال مورد معامله گفتگوهای مقدماتی را انجام می دهند که اگر توافق حاصل شد، قولنامه تنظیم می گردد و در غیر اینصورت، خیر.

      حقوق، محصول قهری و ناخواسته عادات اجتماعی یا تحولات اقتصادی نیست که بپنداریم، قواعد آن خودبخود و بمانند زبان و عادات تحول پیدا می کند؛ بلکه وضع و ایجاد آن عملی است ارادی و معقول و برای رسیدن به هدفی خاص و والا. گرچه حقوق هر کشوری، ساختاری ویژه خود داشته و متأثر از اعتقاد مردمان آن و فرهنگ و آداب و رسوم ملی، تاریخ و حتی محیط اقلیمی است، نمی توان، چنانکه برخی انگاشته اند، آنرا در ردیف پدیده های اجتماعی قرار داد و محصول تطوّر تاریخ پنداشت. حقوق پدیده ایست که از عقل بشر و بخاطر رسیدن به هدف معین تراوش کرده و طبیعت آن را خودبخود بوجود نیاورده است. بنابراین، همّ همه دست اندرکاران این علم باید کشف قواعدی باشد که علاوه بر پاسخگویی به مقتضیات روز، بخوبی عدالت و انصاف را تأمین نموده، نظامی معقول و قابل قبول برپا دارد.

      تا آنجا که به دانشمندان و محققان حقوق مربوط می شود، یکی از اموریکه به تحقق این آرمان کمک می نماید، پرداختن به جنبه های کاربردی حقوق و تحقیق و تدبّر پیرامون موضوعهایی است که در عمل به کار آید و خارج از وادی ذهن مصداق یابد و دیگری بررسی مقارنه ای مسائل حقوقی در نظامهای مختلف حقوقی است. آشنایی با حقوق دیگر کشورها، علاوه بر آنکه به دلیل گسترش روزافزون روابط فراملی و مبادلات بین المللی امری است لازم و اجتناب ناپذیر، می تواند به عنوان ابزاری مناسب، برای سنجش میزان مطلوبیت قواعد حقوق ملی بکار آید. تحقیق در حقوق کشورهای دیگر، غیر از آنکه برای درک ملتهای بیگانه و دادن نظام بهتری به روابط زندگی بین المللی لازم است، برای شناخت بهتر حقوق ملی و اصلاح آن نیز سودمند می باشد. ظهور حقوق تطبیقی و توسعه روزافزون آن از یک قرن پیش، که خود محصول ضرورت ناشی از روابط نوین بین المللی است، مؤیّد این واقعیت می باشد.

       به دلایل مذکور، در گزینش موضوعی برای پایان نامه تحصیلی خود، همواره نکات بالا را مدنظر داشتم و در این راستا، از بین موضوعاتی چند، آنچه را جالبتر یافتم اجرای عین تعهد بود. اگر حقوق مدنی تمامی حقوق خصوصی نباشد، بیگمان، مهمترین شاخه آنست و قرارداد و مباحث مربوط به آن نیز در زمره بنیانی ترین مسایل این رشته از حقوق محسوب می گردند. از متفرعات اساسی قراردادها، اجرایشان و موانعی است که در این باره بروز می نماید. «اجرا عین تعهد » از مسایل ارج دار حقوقی است که عدم طرح مستقل و جامع آن، بویژه با توجه به فواید و اهمیت کاربردی آن، ایجاب می نماید، به شکلی شایسته مورد نگرش و تحقیق قرار گیرد.

     از آنجاییکه انسان موجودی اجتماعی بوده و فقط از طریق تعاون و همکاری می تواند نیازهای خود را برآورده سازد، در این راستا باید به قول و قرارها و پیمانهایی که با دیگران می بندد احترام گذاشته و تعهدات ناشی از آن را اجرا نماید، در غیر اینصورت اساس زندگی و روابط اجتماعی و نظم جامعه به شدت مورد تهدید قرار خواهد گرفت. در حقوق اسلام نیز اجرای تعهد وظیفه و تکلیف متعهد بوده و عدم اجرای آن معصیت و گناه شمرده شده است. آیه «اؤفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» و اصل لزوم و اجباری بودن اجرای تعهدات (مواد219 و 237 قانون مدنی) در حقوق اسلام و ایران نیز به همین معناست و در همه نظامهای حقوقی جهان نیز به عنوان یک اصل مسلّم حقوقی شناخته شده است، نتیجه این اصل نیز این است که برای حفظ حقوق افراد و بقاء نظم در روابط اجتماعی و اقتصادی، در صورتیکه متعهد از اجرای تعهد خودداری نماید و به میل خود مفاد قرارداد را به موقع اجرا نگذارد، متعهدله این حق مسلّم را دارد که با مراجعه به مراجع صالح و با توسل به وسایل اجبار، متعهد را ملزم به اجرای تعهد نماید. با این حال در اکثر نظامهای حقوقی جهان حق اجبار متعهد توسط متعهدله، خود یک اصل و قاعده اجباری نبوده و متعهدله برای حفظ و تأمین حق خود همچنین برای اینکه در نتیجه امتناع متعهد از اجرای تعهد، ضرری متوجه اش نشود می تواند عقد را فسخ کند. بنابراین حق اجبار متعهد توسط متعهدله و حق فسخ عقد در عرض یکدیگر بوده و هیچ ترجیحی نسبت به یکدیگر ندارند. این امر در اکثر نظامهای حقوقی ناشی از رشد و توسعه مبادلات تجاری و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت می باشد. امّا در نظام حقوقی ایران به تبعیت از فقه امامیه با امتناع متعهد از اجرای تعهد، متعهدله حق فسخ عقد را نداشته بلکه ابتدا باید اجبار وی را از دادگاه تقاضا نموده و فقط در صورت تعذّر اجبار می تواند عقد را فسخ نماید. بدین ترتیب اختلاف حقوق ایران با سایر نظامهای حقوقی در این مورد ما را برآن داشت تا مطالعه مقررات فعلی ایران در مورد کیفیت، انواع و محدودیتهای اجرای عین تعهد و همچنین ارائه راه حلهایی برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی مخصوصاً حقوق انگلستان، تحت عنوان اجرای عین تعهد را موضوع بحث این پایان نامه قرار دهیم.

      بررسی موضوع در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، هرچند جذابیتهای خاص خود را خواهد داشت، به نسبتی مضاعف، کاری است مشکل و انجام بسامان آن، مستلزم نکته سنجی و دقت فراوان. ساختار بکلی متفاوت دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، که اوّلی از جهاتی اساسی، پیرو سیستم حقوقی نوشته است و آن دیگر، سرچشمه حقوقی عرفی و مبتنی بر رویه قضایی و اختلاف ریشه ای در مبانی و منابع این دو حقوق و گوناگونی مفاهیم و نهادهای حقوقی در آنها، که اسلامی بودن حقوق ایران نیز به آن شدّت می بخشد، بر صعوبت کار افزوده، تحقیق در هر یک را ، برای حقوقدانان وابسته به دیگری، دشوار می سازد.

        با توجه به مراتب ذکر شده و با لحاظ دشواری مطالعه حقوق انگلیس که ناشی از تفاوت ساخت آن با حقوق ماست و با آگاهی بر این واقعیت مهم، تلاش بر این خواهد بود که هر چه دقیقتر به موضوع پرداخته، با تحقیق افزونتر، به ویژه در حقوق انگلیس، به تحلیل قضایا اقدام شود. در این راه، همان اندازه که حقوق ایران مورد توجّه است، حقوق انگلیس نیز مطمح نظر خواهد بود.

الف- طرح بحث

        در هر قراردادی، اجرای عین تعهد یکی از اصول بنیادین تعهدات قراردادی محسوب می شود و در راستای تأمین این هدف، نظامهای حقوقی جهان ، ضمانت های اجرا متنوعی را در صورت نقض عهد پیش بینی نموده اند در پاره ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفاً در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به فسخ و پرداخت خسارت صادر نمود؛ در بعضی دیگر، الزام متعهد به اجرای عین تعهد به صورت استثنایی تجویز شده و در حالت عادی، اصل بر لزوم جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد به جای اجرای آن می باشد؛ و بالاخره در گروه دیگری از نظامهای حقوقی، متعهدله مخیّر بین درخواست اجرای تعهد و اخذ خسارت می باشد.

        در حقـوق ایران، اجبار متعهد به اجرای عین تعهد، درجـه نخست ضمانت اجرا محسوب می شود اینکه کدام یک از این ضمانت های اجرا، الزام به اجرای عین تعهد یا جبران خسارت پولی در درجه نخست، کارآمدتر باشند محل تأمل است وسئوالاتی را که به ذهن متبادر مینماید  از این قرار است:

        چرا در حقوق ایران اجرای عین تعهد باید در درجه نخست ضمانت های اجرا باشد؟ از آنجا که در بکارگیری ضمانت های اجرا منظور اینست که منافع متعهدله تأمین گردد آیا در اجرای عین تعهد در همه احوال، نفع و رضایت متعهدله تأمین می گردد؟ آیا در همه موارد نقض تعهد قراردادی، اجرای عین تعهد می تواند تنها ضمانت اجرای قراردادی محسوب گردد؟ اگر چنین است چه چیزی اجرای عین تعهد را بعنوان قاعده کلی توجیه می کند؟ آیا متعهدله تحت هر اوضاع و احوالی می تواند اجرای عین تعهد را بخواهد؟ آیا تفاوتی بین عین معین و کلی وجود دارد؟ محدودیتهای مربوط به این ضمانت اجرا عین تعهد چیست؟ آیا رویه قضایی روشنی در این موارد وجود دارد؟

       آیا دادگاهها در صدور حکم الزام به اجرای عین تعهد منفعل محض هستند ؟ توجیه آن چیست؟آیا  الزام به اجرای عین تعهد بعنوان یکی از طرق ضمانت اجرا، موضوعیت دارد یا طریقیت؟ یعنی اینکه بلاقید و شرط، الزام یک حق مسلّم برای متعهدله محسوب می شود و یک تکلیف برای دادگاه؟ یا اینکه الزام یکی از طرق جبران خسارت است و از هر یک از طرق ضمانت های اجرا، به منافع طرفینی رسیده ایم تکلیف ساقط می گردد و سئوال مهمتر اینکه آیا الزام به اجرای عین تعهد از قواعد آمره محسوب می گردد؟ آیا اجرای عین تعهد در همه احوال، کارآمد و مفید است؟ بعبارت دیگر آیا الزام به اجرای عین تعهد در حقوق ایران در تمامی اوضاع و احوال بحال طرفین قراردادی و جامعه مفید و کارآمد است؟ سئوالات فوق در واقع همان خلا ها و ابهامات موجود در حقوق ایران است که پاسخ روشن به هر یک از آنها بسیاری از دغدغه های عصر حاضر را مرتفع می سازد حصول آن نتایج نیز مطالعه تطبیقی سایر نظامهای حقوقی را می طلبد و تلاش برآنست تا با غور و بررسی در حقوق کشور انگلستان به این مقصود نائل آییم.

ب- پرسش های تحقیق

1- آیا در میان ضمانت های اجرائی تعهدات قراردادی، لزوم اجرای عین تعهد در حقوق ایران همیشه باید در اولویت باشد؟

پرسش های فرعی:

1- آیا الزام به اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی، از قواعد آمره محسوب می گردد؟

2- مانع جدی اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی چیست؟

3-آیا الزام به اجرای عین تعهد در تمامی اوضاع و احوال بحال منافع طرفین قرارداد و جامعه در هر دو نظام حقوقی، کارآمد است؟

ج- فرضیه ها

1- این نوع ضمانت اجرا در جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد را می توان تعدیل نمود.

2- الزام به اجرای عین تعهد از قواعد تکمیلی محسوب می گردد.

3- در قراردادهایی که مربوط به تولید کالا باشد، اجرای عین تعهد ناکارآمد می باشد.

4- در برخی از اوضاع و احوال خاص ممکن است الزام به اجرای عین تعهد، مفید و کارآمد نباشد.

با شروع زندگی اجتماعی، تخلف و ارتکاب جرم هم پدید آمد و از آن جایی که برای تداوم و حفظ نظم اجتماعی مقابله با بزهکاران و مجرمان لازم و ضروری است، دولت ها برای برقراری نظم و حفظ حکومت خود به مجازات مجرمان که گاه باید با دستگیری و بازداشت آنان همراه باشد، اقدام می نمایند.لیکن نظام قوانین بین المللی در زمینه نحوه برخورد با افراد بازداشت شده بر این نکته تأکید دارد که میان کسانی که محکوم تشخیص داده شده اند و حکم زندان دریافت کرده اند و آنان که محکوم نشده اند فاصله زیادی وجود دارد.تفکیک متهمان از محکومان یکی از آثار تفکرات جدید حقوق کیفری است، لذا این افراد به منظور جلوگیری از فرار یا تبانی و یا جلوگیری از محو دلایل بازداشت می گردند و تا زمانی که گناهشان محرز نشده، بی گناه محسوب می شوند.در طول چند دهه گذشته کمیته حقوق بشر سازمان ملل و دیوان اروپایی حمایت از حقوق بشر، به عنوان نهادهای ناظر بر اجرای اسناد بین المللی با تفسیر مقررات راجع به حقوق متهم پیش بینی کردند که از جمله حقوق متهم آزادی موقت وی پیش از محاکمه است، لذا عمل بر خلاف این قاعده یعنی بازداشت باید مبتنی بر دلایل روشن باشد.با توجه به مطالب ذکر شده و این موضوع که همه افراد دارای آزادی و حقوق بنیادین هستند، افراد بازداشت شده نیز تا زمان اثبات جرم از تمام این حقوق منتفع می باشند.کمیسیون بین آمریکایی مقرر می دارد که حق دفاع از خود مستلزم آن است که به متهم اجازه داده شود تا در هنگام بازداشت از حمایت قانونی برخوردار گردد و در جهت حمایت از این حقوق سازوکارهای نظارتی لازم طبق قوانین بشری و بشردوستانه نیز اتخاذ گردیده است که در این پژوهش به ذکر آن ها و تطبیق مسائل مربوط می پردازیم.

ب) پرسش های تحقیق

پرسش اصلی:

1.آیا در رابطه با حمایت از حقوق متهم در طول بازداشت طبق کنوانسیون های حقوق بشری و حقوق بشر دوستانه سازوکارهایی وجود دارد؟

پرسش های فرعی:

2.در رابطه با دستگیری و بازداشت افراد چه استانداردهای حقوقی بین المللی به کار گرفته شده است؟

3.آیا ممنوعیت مطلق شکنجه در مورد متهمین در معاهدات بین المللی مورد قبول واقع شده است؟

پ) فرضیات تحقیق

فرضیه اصلی:

1.به نظر می رسد کنوانسیون های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه تا حد قابل توجهی حمایت های لازم را برای متهمین در بازداشت ارائه می کنند.

فرضیات فرعی:

2.اسناد بین المللی بسیاری در رابطه با دستگیری و بازداشت افراد به کار گرفته شده است.

3.ممنوعیت شکنجه یکی از والاترین ارزش های انسانی می باشد و در معاهدات بین المللی به طور مطلق منع شده است.

کنوانسیون بین المللی منع و مجازات جرم نژاد‌پرستی (آپارتاید)، آپارتاید را جنایت علیه بشریت و ناقض اصول حقوق بین الملل و اهداف و اصول سازمان ملل و تهدید جدی صلح و امنیت بین المللی اعلام نموده است. آپارتاید، جدایی نژادی و در واقع نژاد‌پرستی است و به یک معنی شامل مفهوم تبعیض نژادی می‌باشد ولی آنچه در کنوانسیون مزبور مطرح شده، مفهوم و منظور خاصی از نوع تبعیض نژادی بوده که با توجه به آنچه در آفریقای جنوبی در جریان بود، مد‌نظر قرار داده شد.

شق (ی) بند اول ماده 7 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری به جنایت آپارتاید می پردازد. آپارتاید در چند سند بین المللی به عنوان یک جنایت علیه بشریت توصیف شده است. بند (ب) ماده یک کنوانسیون عدم قابلیت اجرای محدودیت های قانونی نسبت به جنایات جنگی و جنایات علیه بشریتبه طور صریح اعمال غیر انسانی ناشی از سیاست آپارتاید را تحت شمول جنایات علیه بشریت قرار  می دهد. کنوانسیون بین المللی منع و مجازات جنایت آپارتاید (کنوانسیون آپاراتید سازمان ملل متحد) مقرر می دارد که آپاراید یک جنایت علیه بشریت است.

جنایت آپارتاید در تعریف مندرج در شق (ح) بند دوم ماده 7 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری تعیین شده است. در این شق مقرر شده که «اعمال غیر انسانی دارای ویژگی مشابه موارد اشاره شده در بند اول می باشد که در اوضاع و احوال یک رژیم نهادینه ظلم و سلطه توسط یک گروه نژادی بر گروه یا گروه های دیگر نژادی ارتکاب یافته است». این تعریف، درمرحله نخست، شامل کلیه رفتارهایی می شود که در بند اول ماده 7 اساسنامه، طی شقوق (الف)،(ط) و(ل) قید شده است. به علاوه اعمال غیر انسانی دارای ویژگی مشابه، آن دسته از امالی را دربرمی گیرد که به لحاظ ماهیت و شدت، مشابه موارد مندرج در بند اول ماده 7 اساسنامه دیوان هستند. این معیار در استناد به ماده 2 کنوانسیون آپارتاید ملل متحد قابل تفسیر است. موارد زیر جلوه ای خاص از جنایت آپارتاید به حساب می آید: «هر تدبیر تقنینی که به منظور پیشگیری از مشارکت یک یا چند گروه را به ویژه از طریق امتناع از استیفای حقوق  وآزادیهای اساسی بشر آنها از جمله حق کار، حق تشکیل اتحادیه های تجاری ،حق آموزش، حق ترک و بازگشت به وطن خود، حق تابعیت ،حق آزادی رفت وآمد، حق آزادی عقیده و حق آزادی شرکت در مجامع و انجمن های مسالمت آمیز به همراه دارد»یا« هر تدبیری شامل راهکارهای قانونی جهت تقسیم جمعیت به صف های نژادی با ایجاد مراکز و محلات مجزا برای اعضای یک یا چند گروه نژادی، مختلف سلب مالکیت از اموال غیرمنقول متعلق به یک یا چند گروه نژادی یا اعضای آن». زمانی یک رژیم نهادین ظلم و سلطه نظام مند وجود دارد که طبق حقوق داخلی، یک یا چند گروه نژادی بر سایر گروهها غلبه داشته باشند. اولین مثال آن، قانونگذاری آپارتاید در افریقای جنوبی بود. در جنایت آپارتاید، لازم نیست که مرتکب واجد شرایط داخلی باشد. برخلاف بند اول ماده 40 طرح مجموع قواعد 1991 این جرم منتسب به هدایت کننده و رهبری نیست. البته معمولا رهبران سیاسی یا حکومتی مسئول ارتکاب این جرم قلمداد می شوند. جنایت آپارتاید از ارتباط نزدیکی با جنایت آزار و اذیت برخوردار است اما برخلاف جنایت آزار و اذیت، لازم نیست که رفتار حتما به طور خاص مبتنی بر دلایل تبعیض آمیز باشد.

به طور کلی ممنوعیت آپارتاید، جدایی نژادی و در واقع تبعیض نژادی که به یک معنی مشمول مفهوم تبعیض نژادی است هم در منشور ملل متحد و در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین مطرح شده و به طور خاص هم در کنوانسیون بین المللی محو و منع هر نوع تبعیض نژادی مورد تاکید قرار گرفته است. با این حال علاوه بر اختلاف های حقوقی در کنوانسیون هایی که به تبعیض نژادی پرداخته اند به نظر می رسد که هنوز مقررات بین المللی در حوزه آپارتاید به طور کامل وجامع، احکام، موارد و مصادیق امروزی آپارتاید را در بر نمی گیرد.

از طرفی مطابق آیات و روایات، دین اسلام همه  انسان‌ها را در کرامت ذاتی برابر دانسته  و همه افراد بشر را در مبدأ خلقت و ماده اصلی خلقت و ماهیت و مختصاتی که دارند یکسان دانسته و هیچ گونه تبعیضی را بر اساس نژاد به رسمیت نشناخته و بلکه در  نقطه مقابل چنین تبعیضی را به شدت مورد نکوهش قرار داده است. در راستای همین تعالیم اسلامی در ماده 1 اعلامیه اسلامی حقوق بشر (قاهره) آمده؛ « همه مردم در اصل شرافت انسانی و تکلیف و مسؤولیت برابرند بدون هیچ گونه تبعیضی از لحاظ نژاد ‌یا رنگ یا..» و در بند  د ماده 22 اعلامیه مزبور هم صریحاٌ بیان شده؛ «بر‌انگیختن احساسات قومی یا مذهبی و یا هر چیزی که منجر به بر انگیختن هر نوع حس تبعیض نژادی گردد جایز نیست» موضع‌گیری کلی جمهوری اسلامی ایران در قبال این مسأله را نیز می توان در بند 9 و 14 اصل سوم قانون اساسی مشاهده نمود که در آن رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه‌ها و تساوی عموم افراد ملت در برابر قانون و دادگاه و… جزء وظایف عمده حاکمیت بر شمرده شده و در اصل نوزدهم نیز صریحا بر برخورداری همه مردم ایران از حقوق مساوی و نفی هر

 گونه تبعیض بر اساس رنگ، نژاد، زبان و مانند این‌ها تاکید شده است.

بدین ترتیب به نظر می رسد آنچه از مجموعه نگرش‌های اسلامی در سطوح مختلف به آپارتاید برداشت می‌شود این که هر گونه اقدامی مبنی بر تبعیض نژادی امری مذموم و ضد اخلاقی به شمار آمده که مطابق قوانین و موازین شرع مقدس اسلام ممنوع شده و قابل تعقیب و مجازات می باشد. اما با وجود وضع تمامی مقررات مختلف چه در نظام حقوقی بین المللی و چه آموزه های اسلامی باز هم عملا در پاره‌ای از جوامع اشکال مختلفی از تبعیض نژادی در عرصه‌های مختلف سیاسی، اجتماعی، آموزشی و… مشاهده می شود.

بر این اساس و با توجه به مطالب مذکور در تحقیق حاضر محقق در صدد بررسی و مقایسه ماهیت و آثار حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل می باشد و مسئله اصلی این است که تفاوتهای حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل چیست؟

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

در جهان معاصر، ما تبعیض نژادی و نژاد پرستی را جزء خشونت های جدی حقوق بشر به حساب می آوریم که موجب شده برحسب نژاد، رنگ پوست، دین، نسل یا ریشه ملی افراد؛ توده های عظیم انسانی در رنج زندگی کنند. این درحالی است که تعالیم اسلام در 1400 سال پیش هر نوع تبعیض و نژاد پرستی را منع نموده است.

نژاد پرستی، تبعیض نژادی، بیم از بیگانه ها و عدم تحمل وابسته به آن، همه از مشکلاتی است که همه روزه در سراسر جهان اتفاق می افتد و مانع پیشرفت زندگی ملیون ها نفر میگردد. موانع در اخذ مشاغل برای اشخاصی که منجر به عدم دسترسی آنان به حقوق مساوی انسانی می گردد به تنفر نژادی دامن زده و در نهایت به نسل کشی، نژاد پرستی و غیره ختم شده و زندگی مردم را برباد فنا می دهد. به همین دلیل، مبارزه علیه نژاد پرستی، حتمی و ضروری است.

با توجه به اهمیت موضوع  لازم است در زمینه مسأله آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل تحقیق جامعی صورت بگیرد.

لازم به ذکر می باشد  که راجع به  این موضوع، درقالب پژوهشی به تفصیل بحث و بررسی انجام نشده است و یا اگر مطلبی وجود دارد، به طور مفصل و کامل به این بحث نپرداخته و لذا نگارنده هدف خود را از این تحقیق بحث و بررسی مفصل از این موضوع دانسته، گرچه مدعی این امر نمی باشد که این تحقیق به طور جامع و مانع به موضوع   ماهیت و آثار آیارتاید در اسلام و حقوق بین الملل پرداخته است اما هدف واقعی، تجزیه و تحلیل  این بحث و فعالیت های انجام شده در این راستا می باشد.       

1-4- اهداف تحقیق :

1-4-1- هدف اصلی: 

مطالعه تطبیقی ماهیت و آثار حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل

1-4-2- اهداف فرعی:

1- بررسی قوانین و مقررات بین المللی در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید.

2- بررسی قواعد و آموزه های اسلام در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید.

1-5- سؤالات تحقیق:

1-5-1- سوال اصلی:

اختلاف و اشتراک حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل چیست؟

1-5-2- سوالات فرعی:

1- قوانین و مقررات بین المللی در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید چیست؟

2- قواعد و آموزه های اسلام در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید چیست؟

1-6- فرضیه‏ های تحقیق:

1-6-1- فرضیه اصلی:

قوانین و مقررات اسلام و حقوق بین الملل آپارتاید را از مصادیق جنایت علیه بشریت می دانند اما در نحوه و نوع مجازات اختلاف نظر دارند.