در این فصل تحقیق به بررسی واژگان کلیدی این بحث پرداخته سپس تاریخچه امامیه و حنفیه را بررسی نموده و شرایط حلیت و حرمت برخی از جانوران را بحث می نماییم.
1.صید
1-1.صید در لغت
در قاموس می نویسد:”معنای صید آشکار کردن است،صید همانطور که مصدر است به معنای مفعول یعنی شکار شده نیز می آید.”
راغب اصفهانی در مفردات می نویسد:”تناول ما یظفر به ممّا کان ممتنعا،فی الشّرع، تناول الحیوانات الممتنعه ما لم یکن مملوکاً،والمتناول منه ما کان حلالاً.”
دست یافتن بر حیوانی که اهلی نباشد؛ در اصطلاح شرع؛ دست یافتن بر حیواناتی که اهلی نبوده و در ملکیت کسی نباشند، و آن چه بدست می اید باید حلال باشد.
زین الدین ابن نجیم حنفی می گوید:
فَالصَّیْدُ هو الإصطیاد وَیُطْلَقُ على ما یُصَادُ مَجَازًا إطْلَاقًا لِاسْمِ الْمَصْدَرِ على الْمَفْعُولِ وهو الْمُتَوَحِّشُ الْمُمْتَنِعُ بِأَصْلِ الْخِلْقَهِ عن الْآدَمِیِّ مَأْکُولًا کان أو غیر مَأْکُ
صید به معنی شکار کردن است و بر شکار شده مجازا اطلاق می شود اطلاق اسم مصدر بر مفعول.و ان حیوانی وحشی است که در اصل خلقت رام انسان نیست چه خوردنی باشد چه غیر خوردنی.
محمد بن محمد البابرتی حنفی می گوید:
الصَّیْدُ الِاصْطِیَادُ ، وَیُطْلَقُ عَلَى مَا یُصَادُ یعنی که صید همان شکار کردن است و بر شکار شده هم اطلاق می شود
ابن عابدین حنفی می گوید:
وهو کل ممتنع متوحش طبعا لا یمکن أخذه إلا بحیله
گرفتن هر حیوان وحشی که اخذش بدون حیله ممکن نباشد
2-1.صید در اصطلاح
صید بر دو معنی اطلاق می شود:
اوّل اینکه:و هو الحیوان القابل للتذکیه و هو انما یصیر مذکی بطریقین:الاوّل الذّبح او النّحو،و ذلک فی الحیوان المقدور علیه، لثّانی علیه القتل المزهق للرّوح فی ای موضع کان ذلک فی غیر المقدور علیه ـ والاغلب فی هذا القسم عقر الحیوان الوحشی بآله الاصطیاد ـ و یلحق به الحیوان المتردی فی البئر و نحوها. یعنی مراد از صید حیوانی استکه قابل تزکیه باشد و این تذکیه به دو نحو است اول ذبح یا نحر در حیوانی که مقدور است و دوم کشتنی که باعث خارج شدن روح بشود و این در غیر مقدور است
دوّم اینکه:الصّید بالمعنی المصدری،و هو معنی آخر باعتبار آخر و هو آخذ قدره الفرار عن الحیوان لممتنع.
و آن گرفتن قدرت فرار از حیوان وحشی است.
محقّق در کتاب النّافع معنی صید را به این صورت بیان کرده اند که:
الصّید لانفس الحدث الّذی هو التّذکیه.صید نوعی تذکیه است نه معنای مصدری
زین الدین ابن نجم حنفی می گوید:
وَاَلَّذِی یَظْهَرُ أَنَّهُ عِنْدِ الْفُقَهَاءِ الْإِرْسَالُ بِشُرُوطِهِ لِأَخْذِ ما هو مُبَاحٌ من الْحَیَوَانِ الْمُتَوَحِّشِ الْمُمْتَنِعِ عن الْآدَمِیِّ بِأَصْلِ خِلْقَتِهِ
نزد فقها ارسال حیوان است با شرایطش برای گرفتن حیوان وحشی که مباح باشد ودر اصل خلقت رام انسان نباشد.
مراد از ممتنع، و وحشی چیست؟
الْمُرَادُ مِنْهُ أَنْ یَکُونَ لَهُ قَوَائِمُ أَوْ جَنَاحَانِ یَمْلِکُ عَلَیْهِمَا وَیَقْدِرُ عَلَى الْفِرَارِ مِنْ جِهَتِهِمَا ، وَبِالْمُتَوَحِّشِ مِثْلُ الْحَمَامِ إذْ مَعْنَاهُ أَنْ لَا یَأْلَفَ النَّاسَ لَیْلًا وَنَهَارًا ، وَبِطَبْعًا مَا یَتَوَحَّشُ مِنْ الْأَهْلِیَّاتِ فَإِنَّهَا لَا تَحِلُّ بِالِاصْطِیَادِ وَتَحِلُّ بِذَکَاهِ الضَّرُورَهِ
مراد از ممتنع این است که برای حیوان پاها و پرهایی است که بر اینها تسلط دارد و قادر به فرار به خاطر پاهایش و پرهایش است. و مراد از متوحش این است که درشب روز با مردم مالوف نیست ومراد ازطبعا این است که از اهلی ها کسی وحشی نشودچون در این صورت با شکارحلال نمی شود و با تذکیه حلال میشود.
امام خمینی می فرماید:صید تزکیه حیوان است به نحو معتبر شرعی همان طور که در ذبح با رعایت شرع تزکیه حاصل میشود.
2.ذبح
1-2.ذبح در لغت
فیومی ذبح به فتح ذال را به معنی شق کردن و ذبح به کسر ذال را به معنای حیوان مذبوح می داند.وی می نویسد:
“ذبحت الحیوان ذبحاً،فهو ذبیح و مذبوح.والذبیحه ما یذبح و جمع ها ذبائح مثل کریمه و کرائم. و اصل الذّبح بفتح ذال الشق … والذّبح به کسر الذال ما یهیاء للذّبح و المذبوحالسکین الّذی یذبح به المذبح الحلقوم.”
ابن منظور در لسان العرب ذبح به فتح ذال را به معنای قطع حلقوم گرفته و می نویسد:
“الذّبح بفتح الذال قطع الحلقوم من باطن عند النصیل و هو موضع الذبح من الحلق.”
سعید خوزی در اقرب الموارد،ذبح راپاره کردن معنی کرده و می نویسد:
“ذبح ذبحا و ذباحا:شق و فتق و نحر و ختق … الذابح ایضا میسم یسم علی الحلق فی عر من الفتق … والذبح مس یذبح و الققیل.”
ابن اثیر همانند علّامه فیومی اصل ذبح را شکافتن و نفس سر بریدن حیوان دانسته و ذبح را حیوان قربانی و غیره می داند.وی می نویسد:
“الذبح بالکسر ما یذبح من الاضاجی و غیرها من الحیوان،و بالفتح الفعل نفسه … و الذبح فی الاصل الشق”
راغب اصفهانی می نویسد:
“اصل الذبح شق حلق الحیوانات.”
از این عبارات بدست می اید که: ذبح –به فتح ذال- به معنای قطع و شق کردن است و ذبح –به کسر ذال-به معنای ذبیحه و حیوانی استکه تذکیه بر ان واقع می شود
ابن فارس می نوسید:
الذبح-بفتح الذال-اصل واحد یدل علی الشق.فالذبح مصدر ذبحت الشاه ذبحا، والذبح المذبوح
ذبح به فتح ذال دلالت میکند بر پاره کردن. پس ذبح مصدر است و ذبح به کسر به معنای مذبوح است.
2-2.ذبح در اصطلاح
دکتر وهبه زحیلی در تقریر نظر می نویسد:
“هو فری العروق،و العروق الّتی تقطع فی الذکاه اربعه:الحلقوم،والمری و الودجان،و محله ما بین اللبه و اللحیین (عظمی الحنک) لقول النّبی (ص) الذکاه ما بین اللبه و للحیه ؛ای محل الذکاه ما بین اللبه و اللحین.و اللبه اسفل العنق،اللحیه شعر الذقن.و النحر فری الاوداج،محله آخر الحلق.و الذکاه الاضطراریه جرح فی ای موضوع کان من البدن.
ذبح عبارت است ازقطع کردن رگ ها،و رگ هایی که در زکاه باید بریده شوند چهارتاست:حلقوم (مجرای تنفّس) ،مری (مجرای غذا) و دجان (دو رگ بزرگ دو طرف گردن) و محلّّ ذبح میان گوشت گردن و زیر چانه است؛برای فرمایش رسول خدا (ص) : ذکاه میان لبه و لحیه است؛یعنی محل ذکاۀ میان لبه و لحیه می باشد.و لبه پایین گردن و لحیه موی چانه است.و نحر قطع رگ های چهارگانه و محلّ آن آخر حلق است.و ذکاه اضطراری عبارتست از وارد کردن جرح در هر جای از بدن که باشد.
ابن عابدین می گوید : قطع کل حلقوم ومریء وأکثر ودج
که ذبح قطع تمام حلق و مری و اکثر دو طرف رگ بزرگ گردن است
این تعریف در نظر حنیفه است.
امام خمینی می فرماید: ذبح قطع تمام اعضاء چهارگانه است که مشتمل بر حلقوم که مجری تنفس است دخولا خروجا، و مری که مجری طعام و شراب است، و دو رگ بزرگ غلیظ که دو طرف گردن است.
3-نحر
1-3.نحر در لغت
دکتر معین نحر را اعم از منحر (محل نحر) وعمل دانسته ومی نویسد:
“منحر،قسمت بالای سینه؛جای گردن بند؛کشتن شتر؛قربانی .”
ابن اثیر نیز نحر را بالای سینه دانسته و می نویسد:
/ العاملی، زین الدین ابن علی (شهید الثانی)، مسالک الافهام٬ ج۲، موسسه المعارف الاسلامیه٬ چاپ اول، 1417 ه۔۔ق، قم۔
.قاموس اللغه،ماده صید
.مفردات،راغب،ماده صید
. البحر الرائق شرح کنز الدقائق؛زین الدین ابن نجیم الحنفی؛الناشر دار المعرفه؛ بیروت؛ ص270
حاشیه رد المختار على الدر المختار شرح تنویر الأبصار فقه أبو حنیفه ابن عابدین. الناشر دار الفکر للطباعه والنشر.
سنه النشر 1421هـ – 2000م.مکان النشر بیروت.عدد الأجزاء 8
البحر الرائق شرح کنز الدقائق
.مستند التّحریر الوسیله،ص 8.امام خمینی،
. زین الدین ابن نجیم الحنفی,سنه الولاده 926هـ/ سنه الوفاه 970هـ, دار المعرفه,مکان النشر بیروت,ص270
ابن عابدین، ردالمختار،ج6،ص462
. امام خمینی تحریرالوسیله ج2 ص135 ناشر موسسه اسماعیلیان چاپ دوم 1408 ه ق
(مقاییس اللغه ابن فارس ماده ذبح)
.مصباح المنیر،فیومی،ج1،ص 280
.لسان العرب،ابن منظور،ماده ذبح
.اقرب الموارد،سعید خوزی،ج1،ص 364
.النهایه فی غریب الحدیث و الاثر،ابن اثیر،ج2،ص153،مؤسّسه مطبوعاتی اسماعیلیان
.المفردات فی غریب القرآن،راغب اصفهانی،ص176،مکتبۀ البوذر جمهری المصطفوی
مقاییس اللغه، ابن فارس، ماده ذبح
(ابن عابدین رد المختار علی درر المختار دار الکتب العلمیه ناشر دارالکتب العلمیه1192 ص294 ج6
.(امام خمینی تحریرالوسیله ج2 ص135 ناشر موسسه اسماعیلیان چاپ دوم 1408 ه ق)
.فرهنگ معین،ج 4،ص 4681
انسان به جهت ایجاد زمینه برای طی مسیر کمال، توسعه و پیشرفت، به ضوابط و مقررات و احکامی نیاز دارد. این قوانین و احکام یا دارای ریشه ی الهی است و یا از قراردادهای اجتماعی بدست می آید. پر واضح است که احکام و قوانینی که خداوند متعال برای انسان وضع کرده نسبت به قراردادهای اجتماعی ارجحیت دارند و اهدافی که تمامی احکام الهی دارند، همگی تضمین کننده ی اهداف دین مبین اسلام هستند. آن چه در احکام الهی به عنوان مبنا و اساسِ صدور حکم وجود دارد، اهتمام به جایگاه و منزلت انسان است.
فقهای بزرگوار دین اسلام در جای جای فقه اسلامی، در استنباطات خود و در کنار ذکر فتاوی، در مواردی تصریح به منزلت انسان نموده و آن حکم فقهی را بر منزلت یا کرامت انسان مبتنی کرده اند؛ به عنوان نمونه در کتاب ارزشمند جواهرالکلام ، ذیل بیان احکام نفقه به عبارت “ذلک لحرمه روحه” تصریح شده است ( نجفی، 1404،ج31،396 ). از این فرمایش فقها اینگونه فهمیده می شود که فقه اسلامی در نگاه کلی مبتنی بر اندیشه های بنیادی انسان شناسانه می باشد و فقها در مسیر استنباط احکام، به منزلت و کرامت انسان توجه خاص داشته اند.
ب) ضرورت و اهداف تحقیق
استنباطات فقها تماما بر اساس محکم و استواری مبتنی است که یکی از این اصول همان اصل توجه به جایگاه و منزلت انسان است. علمای فقه اسلامی، در پاره ای موارد ضمن بیان حکم، به جایگاه و منزلت انسان اشاره کرده اند، اما بررسی احکام شرعی از دیدگاه انسان شناسانه
از جمله موضوعاتی است که به آن پرداخته نشده است لذا ضرورت دارد که مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد.
بنابر این اهداف تحقیق عبارتند از: 1. بررسی مبانی انسان شناسانه در فقه اسلامی 2. احصاء و تبیین مصادیق مبانی انسان شناسی در احکام شرعی.
ج) سوالات تحقیق
- احکامِ بایدها و نبایدهای فقهی چه رابطه ای با تعالی انسان دارد؟
- چه مصادیقی از مبانی انسان شناسی در ابواب و احکام فقهی وجود دارد؟
د) فرضیه ها
- از آنجا که محور فقه، ارزش های انسانی و تعالی انسان می باشد همه ی بایدها و نباید های فقهی با تعالی انسان رابطه ی مستقیم و غیر مستقیم دارد.
- اکثر استنباطات فقهی از زاویه ی کرامت و ارزش انسان قابل نقد و ارزیابی می باشد.
، محتوای تحقیق را در دو فصل در بخشهای مختلف ذکر نمودیم.
ابتداء در فصل نخست به توضیحاتی در مورد مفاهیم پرداخته و در گفتار نخست این فصل به واژه شناسی ودرگفتار دوم به مقایسه اصل شخصی بودن مجازاتها با مفاهیم نزدیک ودر مبحث دوم این فصل به پیشینه تاریخی اصل در دوران قدیم و نیز در ادیان الهی و پس از آن در حقوق امروزی پرداخته شده است.
در مبحث سوم این فصل به اصول حاکم بر مجازاتها در پنج گفتار اشاره شده است که در گفتار نخست ، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها ودر گفتار دوم ، اصل تناسب مجازاتها ودر گفتار سوم اصل تساوی مجازاتها ودر گفتار چهارم ، اصل فردی کردن مجازاتها ودر گفتار پنجم ، اصل شخصی بودن مجازاتها، مطالبی بیان شده است.
در فصل دوم این رساله ، مبانی شرعی و نمونه های کاربردی فقهی اشاره شده که در دو گفتار به آن پرداخته شده است . در گفتار نخست، مبانی شرعی که عبارتند از : آیات ،روایات، اجماع وعقل ودر گفتار دوم ، نمونه های کاربردی فقهی بیان گردیده است.
درمبحث دوم ، استثنائات بر اصل شخصی بودن مجازاتها در سه گفتار تبیین گردیده است. در گفتار نخست این بخش به مفهوم عاقله و مصادیق آن و نیز تکلیفی و وضعی بودن عاقله و رویکردهای آن مطالبی بیان شده است.
در گفتار دوم ، به دومین مورد استثناء این قاعده ،یعنی مسئولیت بیت المال و مصادیق آن پرداخته شده است.
در گفتار سوم ، مسئولیت اشخاص حقوقی بیان گردیده که در این قسمت ابتداء مفهوم شخصیت حقوقی روشن گردیده ،سپس به دیدگاه هایی در قبال مسئولیت شخص حقوقی و پس از آن درقسمت پایانی به جایگاه مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران پرداخته شده است.در نهایت به نتیجه گیری و پس از آن به ارائه ی پیشنهادات در مورد موضوع تحقیق پرداخته می شود.
جا دارد از عزیزانی که مرا در گرد آوری مطالب این رسا له راهنمایی کردند ،جناب آقای دکتر مجیدی به عنوان استاد راهنما وجناب آقای دکتر ذوالفقاری استاد مشا ور کمال قدر دانی و تشکر را بنمایم.
با تشکر: ابوالفضل رمضان قربانی خرداد ماه 1393
فصل اول
مفاهیم، پیشینه و درآمدی بر اصول حاکم بر مجازات ها
فصل نخست:مفاهیم، پیشینه و درآمدی بر اصول حاکم بر مجازات ها
1-1مبحث نخست: مفاهیم
دراین قسمت مفهوم اصل شخصی بودن مجازاتها وپس از آن مفهوم مسئولیت وانواع آن ذکر می گردد.
1-1-1گفتار نخست: واژه شناسی
درگفتارنخست به تییین واژه های شخصی بودن ،مسئولیت اشخاص حقوقی ، عاقله ،شخصیت حقوقی پرداخته شده است.
1-2-1-1 اصل شخصی بودن مجازات ها
قبل از برقراری نظام های جدید جزایی، مسئولیت مجرمین عملاً اعضاء خانواده و بستگان آنان را نیز در بر می گرفت. وقتی شخصی مرتکب جرمی خطرناک می شد – مخصوصاً وقتی اقدامی علیه جان سلطان یا امنیت کشور به عمل می آورد- نه تنها خود او را به سختی مجازات می کردند، بلکه اعضاء خانواده یا سایر اقوام نزدیک او را هم زندانی می نمودند و شکنجه می دادند تا اطلاعات لازم را درباره فعالیت ها و مقاصد شخص مجرم به دست آورند. گاهی اوقات هم نه به خاطر کسب اطلاعات، بلکه صرفاً به علت حس انتقام جویی کلیه ی اعضای یک خانواده به آتش جرمی که یک نفر مرتکب شده بود، می سوختند. در کشورهای «حقوق مدرن» به همراه انقلاب فرانسه، اصل شخصی بودن مجازات ها پذیرفته شد و در موارد قانون اساسی، یا قوانین جزایی عادی، منعکس گردید. در کشور ما هم ماده 7 آئین دادرسی کیفری چنین مقرر می داشت: «تعقیب امر جزایی و حفظ حقوق عمومی فقط نسبت به مرتکب جرم و کسانی خواهد بود که شرکت در آن جرم داشته اند.»
با این وصف شخصی بودن مجازات ها که در حقوق کشورهای جدید پذیرفته شده، در عمل فرضی غیر واقعی و استعاره ای بیش نیست. زیرا که آثار محکومیت مجرم، بالاجبار به اعضاء خانواده او سرایت می کند و در سرنوشت آنان مؤثر واقع می شود. نان آوری که به مجازات زندان محکوم می شود، توانایی تأمین معاش خانواده خود را نخواهد داشت. همین طور حکم محکومیت مجرم به پرداخت جریمه از نظر مالی وضع اعضاء خانواده او را عرض می کند. از طرف دیگر، تسری آثار حکم محکومیت به خانواده مجرم به مسائل مالی محدود نمی شود، زیرا از نظر معنوی هم اعضاء خانواده و خویشاوندان مجرم رنج می برند. همسر و پسری که شوهر و پدر آنها در زندان به سر می برد، علاوه بر رنج روانی زیادی که شخصاً تحمل می کنند، عملاً با واکنش نامساعد مردم جامعه مواجه هستند و هرچند این امر در کشورهای پیشرفته از نظر صنعتی که به مسئولیت شخصی افراد و «فردیت» اعضاء جامعه تکیه بیشتر می کند، اهمیت کمتری دارد ولی در این کشورها هم واقعیتی انکارناپذیر است.
علاوه بر آنکه تأثیر مجازات ها بالاجبار و به طور غیرمستقیم به اعضاء خانواده و گاه سایر اقوام شخص مجرم سرایت می کند، در مواردی هم تسری آثار محکومیت مجرم به افراد غیرمجرم مستقیماً مورد حکم قانون یا رویه قضایی قرار گرفته است. فرضاً وقتی یک شرکت تجارتی به علت تخلف عده ای از مدیران خود برای مدتی از فعالیت تجاری منع می شود، یا به طور کلی منحل می گردد، سهامداران بی گناه شرکت هم اجباراً از این ممنوعیت موقت یا دائم صدمه می بیند. وقتی مجرمی به پرداخت جریمه مالی محکوم می شود و قبل از پرداخت آن فوت می کند، معمولاً جریمه از اموال او پرداخت می شود و بدین ترتیب در میزان مالکیت ورثه نسبت به اموال متوفی تغییراتی به وجود می آورد.
بالاخره در مورد مسئولیت جزایی اشخاص حقوقی هم انحرافی از اصل شخصی بودن مجازات ها مصداق پیدا می کند زیرا هر یک از اعضا یا سهامداران شخص حقوقی به خاطر عملی که حتی بدون اطلاع آنان از طرف یکی از کارمندان شخص حقوقی صورت گرفته متحمل ضرر و زیانی می شود که در نتیجه مسئولیت جزایی شخص حقوقی در مقابل افراد ثالث مصداق پیدا می کند. در اینجا می توان استدلال کرد که هر یک از اعضاء و یا سهامداران شخص حقوقی به خاطر عدم مراقبت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، مرتکب نوعی خطای جزایی شده اند. هرچند این استدلال بعید به نظر می آید و منطقاً نمی توان از یک یک سهامداران ساده انتظار داشت که در تمام امور یک شرکت بزرگ تجارتی دخالت مستقیم و مؤثر داشته باشند.1
یکی از خصایص نظام کیفری اسلام، حاکمیت اصل شخصی بودن مجازات هاست. با توجه به اهمیتی که نظام اسلامی برای آزادی فردی و امنیت قضائی قائل است قبول مسئولیت شخصی اجتناب ناپذیر است. این اصل یکی از عناصر جوهری کیفر در اسلام قلمداد می شود و دارای ریشه های قرآنی است که در مبحث منابع فقهی به ذکر آن پرداخته می شود. شایان توجه است که نظام قضائی اسلام حدود 12 قرن قبل از مغرب زمین و با نزول آیاتی چند از قرآن مجید از جمله آیه شریفه «و لاتزرُ وازهً وزرَ اخری» (سوره انعام آیه 164) این اصل ترقی را پذیرفته و به آن عمل نموده است. حضرت علی (ع) پس از ضربت خوردن به دست ابن ملجم خطاب به امام حسن و امام حسین (علیهماالسلام) فرمود: «… بدانید که نباید کس دیگری جزء قاتل من کشته شود…». این خطبه حاوی اصل شخصی بودن کیفر در اسلام است و بر اساس این اصل جز مجرم دیگران مسئولیت کیفری ندارند و نباید مؤاخذه شوند. البته اصل شخصی بودن مسئولیت در نظام اسلامی دارای قلمرو وسیعی است و علاوه بر اصل شخصی بودن مجازات ها سایر مسئولیت ها و تکالیف دینی و اجتماعی را در بر می گیرد. بند ج ماده 19 اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب 14 محرم 1411 هـ.ق اجلاس وزرای امور خارجه سازمان کنفرانس اسلامی در قاهره در
بیان این قاعده مقرر می دارد که: «مسئولیت در اصل، شخصی است» بدین ترتیب در جهان اسلام، با الهام از آیات قرآنی و اعلامیه مزبور استقرار کیفری کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی درج گردیده است. ماده 5 لایحه پیشنهادی آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری به مجلس شورای اسلامی در بیان اصل مزبور با صراحت بیان می دارد که«تعقیب امر جزایی فقها نسبت به مرتکب جرم و کسانی خواهد بود که در آن شرکت یا معاونت داشته باشند».
منظور از شخصی بودن مجازات این است که عدل و انصاف اقتضا می کند که مجازات منحصراً دامنگیر مجرم شده و به نزدیکان و اقربای او سرایت نکند البته اگر چه این اصل صرف اعمال کیفری در مورد بزهکاران را مورد توجه قرار می دهد اما نادیده نباید انگاشت که به هر تقدیر مجازات مجرم نمی تواند نسبت به خانواده اش بی تأثیر باشد. کسی که به زندان یا اعدام محکوم می گردد، بی شک خانواده اش از فقدان او دچار تشویش، نگرانی و ناامنی می شوند و در این مورد مجازات به شکلی غیر مستقیم آنها را نیز متأثر می سازد و در نتیجه اصل شخصی بودن محدود می گردد. در جوامع اولیه و حتی در جوامع اخیر، مسئولیت فردی و اصل شخصی بودن اصلاً مطرح نبود و اگر کسی مرتکب جرمی می شد تمام اقوام و اعضای خانواده در مقابل جرمی که یک نفر انجام داده بود مسئولیت داشتند و در مناطقی که مردم به صورت قبیله و طایفه ای زندگی می کردند اگر فردی از یک قبیله فردی از قبیله دیگر را می کشت، قبیله مقتول این حق را برای خود قائل می شد که بتواند بر علیه قبیله قاتل وارد جنگ شده و تمامی آنها را از دم تیغ بگذرانند. گاهی کوچک ترین مسئله باعث می شد بین دو قبیله سال ها جنگ و خونریزی برپا شود و صدها و هزاران نفر نابود شوند و معتقد بودند خون بایستی با خون جواب داده شود و خون تنها با خون شسته می شود. این مسائل بود تا اینکه دین مبین اسلام ظهور کرد و کلام خدا در قرآن مجید این روش زشت و نکوهیده جوامع را رد کرد و مسئولیت فردی و اصل شخصی بودن را به وجود آورد. برای نمونه آیات سوره انعام آیه 163 لاتزر وازره وزر اخری، سوره بقره آیه 285 لایکلف الله نفساً الا وسعها لها ماکسبت و علیها ما اکتسبت. در این آیات خداوند مسئولیت عمل را متوجه فاعل آن نمود، گرچه اسلام به مجازات دسته جمعی که قبلاً در میان اعراب مرسوم بود خاتمه داد و مجازات فردی را جایگزین آن نمود. ولی استثنائاتی بر این اصل چه در قوانین و مقررات موضوعه و چه در احکام اسلامی وجود دارد.
قاعده وزر یکی از قواعد فقهی استنتاجی است که می توان مفهوم آن را با اصل شخصی بودن مجازات ها در حقوق جزای عرفی منطبق دانست. از جمله آیه هایی که زیر بنای این قاعده را تشکیل می دهند آیه «و لا تزر وازره وزر اخری» است. به این مفهوم که «هیچ کس بار گناه دیگری را به دوش نمی کشد». بر اساس اصل شخصی بودن مجازات ها، تنها کسی را می توان تعقیب و مجازات کرد که مرتکب قتل مادی جرم شده باشد و یا در تحقق اعمال مجرمانه همکاری کرده باشد و بستان و نزدیکان مجرم از تحمل کیفر و تعقیب دستگاه قضائی در امان اند. قاعده وزر در حقوق اسلام و اصل شخصی بودن مجازات ها استثناهایی نیز دارند.
1-1-1-2مسئولیت
در فرهنگ لغات، مسئولیت به معنی پرسیده شده و خواسته شده آمده و غالباً به مفهوم تکلیف و وظیفه و آنچه که انسان عهده دار و مسئول آن باشد ، تعریف شده است.
این معنا به تنهایی نمی تواند مفاهیم گوناگون مسئولیت را بازگو نماید. برای درک مفهوم واقعی مسئولیت از جهات گوناگون، باید علاوه بر وجود تعهد و تکلیفی که از طرف مقام صلاحیتدار وضع می شود، عوامل و شرایط دیگری را نیز در نظر گرفت.
پرویز صانعی ،حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات طرح نو، 2ج(در یک مجلد)، ص631 و 632،1382.
1 پرویز صانعی ،حقوق جزای عمومی ، همان، ص623 و 633.
2 فیض الاسلام، نهج البلاغه، ص978.
1سید مصطفی محقق داماد ،قواعد فقه4، ، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، ص159،1379.
محسن نجفی پور ، اصل شخصی بودن جرائم و مجازات،پژوهشکده باقر العلوم (ع).
زهرا افشارمنش ، میثم تارم ،–قاعده وزر و مقایسه آن با اصل شخصی بودن مجازات ها، مقاله 3، دوره1، شماره3، صفحه 68-55، ،پائیز 1389.
(حسن) عمید، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، ص950،1357.
قوانین مصوب جمهوری اسلامی ایران دارای مبنای فقهی بوده و از فقه امامیه اقتباس گردیده است. بدین ترتیب قوانین میبایست مطابق با هنجارهای شرعی باشد و قانونگذار حق ندارد قانونی وضع کند که مخالف موازین شرعی است. لذا قانونی که وضع میشود یا باید منطبق با قوانین مقرر در شرع باشد و یا دست کم مخالفتی با آن نداشته باشد(اصل چهارم ق.ا.). در این مسیر قانونگذار باید در هر موضوعی احکام شرعی مربوط به آن را استخراج کند و با توجه به آن قانون وضع کند. علیرغم غنای آثار فقهی، قانونگذار در بسیاری از موارد از این منبع عظیم نتوانسته به درستی و بهطور کامل بهره بگیرد و احکام آن را آنطور که باید و شاید منعکس کند. حل مسایل یاد شده و وضع قوانین جامع، مستلزم این است که ابتدا احکام مقرر در شرع مورد مداقه قرار بگیرد و در هر موضوعی تمامی مصادیق و موارد مربوط به آن احصا شود و پس از دستیابی به درستترین پاسخ، گزینه منتخب، مبنا و معیار قانون قرار گیرد. این رسالت بر عهده فقها، حقوقدانان و قانونگذاران و همهی صاحب نظران و پویندگان راه فقه است. در راستای عمل به رسالت یاد شده، نگارنده فرصت را مغتنم شمرده و درصدد است احکام فقهی قاعده احسان را که در حقوق و قانون بازتاب ناقصی داشته وبهطور دقیق و کامل تبیین نگردیده است، مورد بررسی قرار داده و نواقص آن را شناسایی کرده و خلأهای موجود در این خصوص را پوشش دهد. به منظور دستیابی به این مهم ابتدا به تبیین قاعده احسان در فقه پرداخته میشود و پس از تعیین جایگاه درست آن در فقه و شریعت، کم و کیف انعکاس آن در حقوق و پس از آن در قوانین موضوعه بررسی میگردد. در نهایت نواقص و خلأهای این قاعده در قانون مورد شناسایی قرار گرفته و معیاری درست برای رفع آن ارائه میشود.
تعریف مسأله
قاعده احسان در قواعد فقهی به طور مستقل مطرح شده و در مباحث فقهی نیز به طور گسترده مورد استناد قرار گرفته است. ولی این قاعده و احکام آن در قانون مدنی به صورت ناقص و پراکنده منعکس شده است که از آن جمله می توان به ماده 306، 168 و … اشاره کرد. با وجود این که در قانون مدنی به موجبات ضمان قهری اشاره شده، اما در مورد عوامل رافع ضمان قهری از جمله احسان به طور صریح سخنی به میان نیامده است. در قانون تجارت نیز در مبحث حق العملکاری(ماده 362) و قرارداد حمل و نقل (ماده 385) به مصادیقی از این
قاعده اشاره شده است. در قانون مجازات اسلامی 1392 نیز نسبت به بیان این قاعده نقص وجود دارد زیرا در مواد 497، 509، 510 و 514 این قانون مصادیقی از قاعده احسان بیان شده است لکن در خصوص تعریف و شرایط احسان بحث مستقل و مستوفاتی دیده نمیشود. این نواقص باعث اختلاف نظر بین حقوقدانها شده است که به عنوان مثال میتوان به اختلاف نظرات ایشان در خصوص مخارج اداره کننده فضولی مال غیر و وضعیت عقودی که شخص مزبور از طرف مالک منعقد میکند اشاره داشت.
سؤالهای اصلی تحقیق
سؤال نخست: منشأ اختلاف نظرهای فقهی در مورد مفاد و قلمرو قاعده احسان چیست؟
سؤال دوم: موارد نقص یا سکوت قانونگذار و راه کارهای فقهی آن در مبحث قاعده احسان چیست؟
فرضیههای اصلی تحقیق
برداشتهایی که از قاعده احسان در کتب فقهی وجود دارد کم و بیش دارای تفاوتهایی است. این امر نشان میدهد که فقها دارای اختلاف نظرهایی در این خصوص میباشند. برای روشن شدن جایگاه این قاعده باید با شاخصی درست به تبیین نظرات ایشان پرداخت. دلیل اختلاف نظرهای فقهی، تفاوت برداشتهای ایشان از مفهوم احسان و قلمرو مفهومی آن است.
درقوانین فعلی ایران نیز، تعریف جامع و مانعی از احسان صورت نگرفته است و و آثار و احکام آن به طور مستقل ذکر نشده است: در قانون مجازات اسلامی در مورد اتلاف و تسبیب که در نتیجه احسان دیگری به وجود آمده نقص وجود دارد و قانون گذار آن را به صورت جامع و کامل مطرح ننموده و فقط به موارد جزئی بسنده کرده است.
درقانون مدنی نیز در باب اتلاف و تسبیب و غصب به احسان به عنوان رافع مسؤولیت اشاره نشده است.این در حالی است که در فقه احسان از موجبات رافع مسؤولیت شناخته شده است. در مورد سکوت قانونگذار در استحقاق فرد محسن به اخذ اجرت نظرات متعددی وجود دارد که نگارنده اعتقاد دارد که احسانی بودن عمل با تبرعی بودن آن ملازمه ندارد و لذا محسن می تواند اجرت دریافت دارد.
