وبلاگ

اصل در عقود لزوم است، یعنی وقتی عقدی بر طبق قانون صحیحا واقع شد بین متعاقدین و قائم مقام قانونی آنان لازم الاتباع است مگر آنکه علت قانونی دیگری موجب انحلال آن گردد. ماده 219 قانون مدنی ایران همین قاعده را که در حقوق اسلام به « اصاله اللزوم» معروف است بیان می نماید که می گوید: عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعالمین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه بر رضای طرفین اقاله یا به علقت قانونی فسخ شود. علل قانونی که موجب بر هم زدن تعهدات می شوند عبارتند از فسخ ، رجوع اقاله و غیره که همه را می توان تحت عنوان جامع و کلی فسخ مورد بحث و مطالعه قرار داد. در قوانین ایران، تعریفی از فسخ به عمل نیامده و فقط ماده 184 قانون مدنی ضمن تعریف انواع عقود یکنوع را به نام عقد خیاری ذکر کرده است.

عقود به لحاظ ماهیت حقوقی شان، به دوسته لازم و جایز تقسیم می گردند. در کلیه عقود اصل بر لزوم است، مگر در مواردی که قانون گذار به طور صریح یا ضمنی بر جواز عقدی نظر داشته باشد؛ نظیر عقد عاریه، ودیعه، مضاربه و وکالت که در قانون جایز شناخته شده اند. تمایز عقد لازم و جایز در این است که عقد لازم را نمی توان بدون توافق طرفین آن یا وجود یکی از موجبات قانونی که در اصطلاح فسخ نامیده می شود، بر هم زد و اجرای مفاد آن توسط طرفین یا قائم مقام قانونی آن ها به موجب ماده 219 ق.م ضروری است و در صورت تخلف یک طرف، ذی نفع می تواند از دادگاه اجبار متخلف را به اجرای عقد تقاضا کند. علاوه بر آن، تغییر وضعیت هر یک از اطراف عقد نظیر موت، جنون و سفاهت ایشان تاثیری د رعقد ندارد؛ در حالی که عقد جایز علاوه بر آن که با اراده هر کدام از دو طرف و حتی بدون نیاز به اعلام به طرف مقابل قابل فسخ است، با موت و جنون و سفه به طور قهری منحل می گردد و روابط طرفین عقد خاتمه می یابد. پژوهش حاضر در نظر دارد به بررسی تطبیقی انفساخ عقود جایز در حقوق ایران و فقه عامه بپردازد.

الف. تبیین  مساله

مطابق حقوق اسلامی و موضوعۀ ایران اهلیت داشتن و عدم حجر از شرایط عمومی و اساسی انعقاد ، صحت و نفوذ هر قرارداد است ، زیرا محجوران یا مثل فوت شده شخصیت حقوقی ندارند ، یا به علت حجر پیش آمده توان اراده کردن و صلاحیت تصمیم گرفتن را از دست داده اند و یا حمایت از آنان ایجاب می کند که تصمیم آنان، نفوذ حقوقی نیابد. بنابراین ، طرفین عقد باید شروط اساسی و عمومی ناظر بر عقود ، نظیر عقل ، بلوغ ، رشد ، عدم اعسار و عدم مریضی منجر به فوت را داشته باشند و با وجود این شروط  واقع سازند . حال سؤال این است که طرفین عقد این شرایط را داشته باشند و با وجود این شروط ، عقد را منعقد نمایند ، ولی این شرایط را بعد از واقع ساختن عقد از دست بدهند و به اصطلاح  فوت  و یا  محجور شوند ، تأثیر این وضعیت در عقد لازم و جایز چیست؟

در پاسخ باید گفت : عقد لازم به قوّت خود باقی می ماند و آثارآن به گذشته می پیوندد و از گزند دگرگونی  وضع روانی، مالی وجسمی عاقدان مصون می ماند و آثار آن نسبت به زمان آینده نیز لزوم پیدا می کند و جریان می یابد . بدین خاطر ، فوت و حجر (جنون ، سفه ، افلا س ، اعسار ، اغما و مرض منجر به فوت) احد طرفین عقد لازم  در عقدهای  گذشته  او مؤثر واقع نمی شود ، مگر این که مفاد تراضی چنین اقتضا کند و یا عقد مذکور از طریق اقاله ، فسخ گردد . قاعده و یا اصل لزوم عقود این مسئله  را اثبات می کند و فقیهان به مفاد این قاعده و یا اصل تأکید فراوان کرده و آن را درآثارکتب خود آورده اند اما این  قاعده در عقود جایز رعایت نمی شود، زیرا در عقود جایز، شرایطی برای انعقاد عقد، لازم است که باید همیشه آنها باقی باشند و از بین رفتن آن شرایط ، سبب انفساخ عقد می شود و از جملۀ این شرایط عدم رجوع عاقد از عقد خود، زنده  بودن او و محجور نبودن او، یعنی عاقل بودن وی، بالغ بودن او ، عدم اعسار و عدم مریضی منجر به فوت اوست ، لذا اگر یکی از حالات مذکور به یکی از دو طرف عقد جایز رخ دهد ، عقد جایز یا فسخ و یا انفساخ پیدا می کند و مورد عقد به صاحب آن ، عودت می یابد.

سؤال تحقیق این است که علت این تفاوت در عقد لازم و جایز چیست و چرا در عقد جایز اگر رجوع طرفین از عقد خود ، فوت و محجور شدن او ، یعنی جنون ، سفه ، افلاس ، اعسار و مریضی منجر به فوت مرگ احد طرفین عقد ، پیش آید و به طور کلی اگر یکی از طرفین عقد اهلیت

 خودشان را از دست بدهند و یا از عقد رجوع نمایند ، عقد یا فسخ و یا انفساخ پیدا می کند . آیا این تأثیر به دلیل جایز بودن عقد است یا سبب آن عامل دیگری است که به طور معمول در عقد جایز وجود دارد ؟ تحقیق حاضر برای پاسخ دادن این سؤال به بررسی تطبیقی انفساخ عقود جایز در حقوق ایــران و فقه عامه می پردازد.

ب) سوالات تحقیق

1) در حقوق ایران و فقه عامه تفاوت ماهوی عقود جایز و لازم در چیست ؟

2) در حقوق ایران و فقه عامه ادله و مبانی انفساخ عقود جایز با از دست دادن اهلیت کدام است؟

3) در حقوق ایران و فقه عامه شروط انفساخ عقود جایز در صورت از دست دادن اهلیت چیست ؟

4) در حقوق ایران و فقه عامه آثار انفساخ عقود جایز با از دست دادن اهلیت چیست ؟

ج) تاریخچه مساله

در خصوص تاریخچه علمی موضوع پایاننامه موارد بسیار نادری به چشم می خورد که فقط می توان به مقاله آقای دکتر امیر ناصر کاتوزیان مبنی بر مبانی انفساخ عقود جایز و کتاب دکتر باقری اصل، فصل پنجم نام برد. در خصوص تاریخچه نظری مطابق بررسی های مقدماتی انجام گرفته بیانگر این است که در لابه لای کتب منتشره و مقالات علمی در این زمینه مطالبی مشاهده می شود.

د) اهمیت و ضرورت مساله

علیرغم اینکه اشخاص در روند عادی امورات مدنی و تجاری خودشان انتظار دارند که قرار دادهای آنها به تمام کمال اجرا شود و هیچ یک از طرفین نتوانند بطور یک جانبه آنها را فسخ نمایند . معهذا مواردی اتفاق می افتد که به دلایلی اصرار بر تداوم لزوم قرار داد امری لغو و بیهوده به نظر می رسد و بدون ارادۀ طرفین عقد منحل می‌شود یعنی این­که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند، و همین امر مشکلاتی را به وجود آورده است، که در تحقیق حاضر در پی بررسی تطبیقی انفساخ عقود جایز در حقوق ایران و فقه عامه هستیم.

و) اهداف تحقیق

• نشان دادن اینکه چرا با از دست دادن اهلیت احدی از طرفین عقد جایز ، عقد متلاشی می­شود .

• نشان دادن تفاوت ماهیت عقود لازم و عقود جایز .

• آثار انفساخ عقود جایز با از دست دادن اهلیت چیست و پاسخ به سوالهای تحقیق .

• ارائه راه حل های ممکن برای تحلیل عقود جایز با استناد به مبانی آنها .

• نشان دادن تفاوت ماهیت عقود لازم و عقود جایز و تطبیق انفساخ عقود جایز در حقوق ایران و فقه عامه

ه) روش تحقیق

روش تحقیق در پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد که علاوه بر استفاده از کتاب ، مجلات و مقالات فارسی از کتب و مقالات عربی نیز استفاده خواهد شد . همچنین استفاده از اینترنت نیز برای دستیابی به آخرین مقالات منتشر شده جزو برنامه کاری خواهد بود.

. Resilition

. Revocation

تجارت الکترونیک منجر به چالش های متعددی در حقوق سنتی حاکم بر قراردادهای کاغذی شده که شامل به طوری که صلاحیت قضایی، اعتبار، تشکیل، تعدیل، تصدیق، صحت پیام و عدم انکار می گردد. این تحلیل و تطبیق به بررسی جزئیات مبحث ایجاب و قبول که یکی از مباحث متعدد داخل در تجارت الکترونیک می پردازد.

هرچند ﺍﻧﻌﻘﺎﺩﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﺩﺭﻓﻀﺎﻱﻣﺠﺎﺯﻱنباید مشابه با ﺍﻧﻌﻘﺎﺩﺁﻥﺩﺭﺩﻧﻴﺎﻱﻭﺍﻗﻌـﻲباشدﻭ نباید ﺍﺯ ﺍﻳﻦ ﻟﺤﺎﻅ ﺗﻔﺎﻭﺕ ﻋﻤﺪﻩﺍﻱ ﺑﻴﻦ ﺍﻳﻦ ﺩﻭ ﻓﻀﺎ ﻭﺟﻮﺩداشته باشد، ولیحقیقت آن است که هم این مسئله به تبیین دارد و هم تفاوت هایی بین آن دو در برخی موارد مشاهده می شود، برای مثال اعلام اراده در محیط مجازی در بسیاری از موارد مکوب و ارسال پیام است، ولی در عقد نکاح این کار جایز شمرده نشده است. بنابراین، باید دید که در اینگونه عقود اعلام رضایت باید چگونه باشد.

بنابراین، ﺗﻌﺮﻳﻒﺟﺪﺍﮔﺎﻧﻪﺍﻱﺑﺮﺍﻱﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫﺎﻱﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲلازم است و باید ﺗﺸﻜﻴﻞﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲو نیز ﺷﺮﺍﻳﻂﺍﺳﺎﺳﻲﺻﺤﺖﻣﻌﺎﻣﻠﻪدر این محیط مورد بررسی قرار گیرد.

در حقوق ایرانﻣـﺎﺩﻩ ۱۹۰ ﺑهﺑﻌـﺪﻗـﺎﻧﻮﻥﻣﺪﻧﻲبه شروط اساسی قراردادهای و عقود پرداخته است. ﺿﺮﻭﺭﺕﺩﺍﺭﺩ این مقررات اساسی با عقود و قراردادهای الکترونیکی مورد بازبینی قرار گیرد، ﺩﻟﻴﻞ ﺍﻳﻦ ﺍﻣﺮ ﺗﺒﻌﻴﺖ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫـﺎﻱ ﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜـﻲ ﺍﺯ ﻗﻮﺍﻋـﺪ ﻋﻤﻮﻣﻲ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫﺎﺳﺖ. برای شناسایی و اعتبار قراردادهای الکترونیکی این نکته دارای اهمیت است که بخاطر اینکه روابط تجاری الکترونیک دارای اطمینان مناسبی برای طرفین باشد به طریقی که اشخاص با اعتماد بیشتر وارد این حیطه شوند و خود را در معرض تزلزل احساس نکنند، در قراردادهای الکترونیکی همانند قراردادهایی که افراد به صورت فیزیکی انجام می دهند با دارای همان اعتبار بوده و واجد همان شرایط قانونی باشد، تا اشخاص در سایه امنیت قانونی بتوانند اعمال تجاری خود را انجام دهند برای نمونه می توان به بند یک ماده 12 قانون نمونه آنیسترال اینگونه آورده شده که : «ﺍﻋﺘﺒﺎﺭ ﺍﻋـﻼﻡ ﺍﺭﺍﺩﻩ ﻣﻴﺎﻥ ﻓﺮﺳﺘﻨﺪﻩ ﻭ ﮔﻴﺮﻧﺪﻩ ﺩﺍﺩﻩ ﭘﻴﺎﻡ ﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲ ﻳﺎ ﻫﺮﺍﻇﻬـﺎﺭ ﺩﻳﮕـﺮﻱ ﻧﺒﺎﻳـﺪ ﺻـﺮﻓﺎ ﺑـﻪ ﺍﻳـﻦ ﺩﻟﻴﻞﻛﻪ ﺍﻃﻼﻋﺎﺕ ﺑﻪ ﺷﻴﻮﻩﺍﻱ ﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲ ﺭﺩ ﻭ ﺑﺪﻝ ﺷﺪﻩ، ﺍﻧﻜﺎﺭﮔﺮﺩﻳﺪﻩ ﻳﺎ ﻓﺎﻗﺪ ﺍﺛـﺮﺣﻘـﻮﻗﻲ ﻭ ﻗﺎﺑﻠﻴﺖﺍﺟﺮﺍﻳﻲﺑﺎﺷﺪ » به همین دلیل هر قراردادی که به صورت الکترونیکی منعقد شده باشد، در صورتی که شرایط قانونی را رعایت نموده باشد، معتبر می باشد و نباید آن را صرفا به خاطر اینکه از وسایل الکترونیکی استفاده کرده بی اعتبار دانست. و در جایی دیگر قانون نمونه آنسترال در یک حکم کلی اظهار می دارد: «ﺍﻃﻼﻋﺎﺕ ﻧﺒﺎﻳﺪ ﺻﺮﻓاً ﺑـﻪ این ﺩﻟﻴـﻞ ﻛـﻪ ﺑـﻪ ﺷـﻜﻞ ﺩﺍﺩﻩ ﭘﻴـﺎﻡﻫﺴـﺘﻨﺪ، ﻓﺎﻗـﺪ ﺍﺛـﺮ ﺣﻘـﻮﻗﻲﺷـﻨﺎﺧﺘﻪﺷـﻮﻧﺪ». با رجوع به نظام حقوقی ایران و قانون مدنی از جمله مواد 219 و 223 می توان اعتبار و صحت قراردادهای الکترونیکی را ثابت کند. در متن ماده 219 چنین آمده است : « عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. و نیز در ماده 223 این چنین است: « هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.

ﺑﺎ ﺍﻳـﻦ ﺣـﺎﻝ ﺗﺼـﻮﻳﺐ ﻗـﺎﻧﻮﻥ ﺗﺠـﺎﺭﺕ ﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜــﻲ ﺩﺭﺗـﺎﺭﻳﺦ ۱۳۸۲/۱۰/۱۷ ﺑــﻪ ﻣﻌـﺎﻣﻼﺗﻲ ﻛــﻪ ﺍﺯ ﻃﺮﻳـﻖ ﺍﻳﻨﺘﺮﻧــﺖ ﻭ ﺳﻴﺴﺘﻢﻫﺎﻱ ﺍﺭﺗﺒـﺎﻃﻲ ﺟﺪﻳـﺪ ﺍﻧﺠـﺎﻡ ﻣـﻲﮔﻴﺮﻧـﺪ، ﻣﺸـﺮﻭﻋﻴﺖﺑ ﺨﺸـﻴﺪ ﻭ ﺭﻭﻧـﺪ ﺭﻭﺍﺑـﻂ ﺗﺠـﺎﺭﻱ ﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲ ﺭﺍ ﻗﺎﻋﺪﻩﻣﻨﺪ ﻧﻤﻮﺩ. ﻣﺎﺩﻩ  ۵ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻣﺬﻛﻮﺭﻛﻪ ﺫﻳـﻞﻋﻨـﻮﺍﻥ «ﻓﺼـﻞﭼﻬـﺎﺭﻡ ـ ﺍﻋﺘﺒـﺎﺭﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫﺎﻱﺧﺼﻮﺻﻲ » ﺁﻣﺪﻩ، ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻭ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﺧﺎﺹ (ﺧﺼﻮﺻﻲ) ﻃـﺮﻓﻴﻦ ﺭﺍ ﺩﺭ ﺯﻣﻴﻨـﺔ ﺗﻐﻴﻴـﺮ ﺩﺭ ﺗﻮﻟﻴﺪ، ﺍﺭﺳﺎﻝ، ﺩﺭﻳﺎﻓﺖ، ﺫﺧﻴﺮﻩ ﻭ ﻳﺎ ﭘﺮﺩﺍﺯﺵ ﺩﺍﺩﻩ ﭘﻴﺎﻡﻣﻌﺘﺒﺮﺩﺍﻧﺴﺘﻪﺍﺳﺖ.

این نکته نیز شایان ذکر است که ﺩﺭﺳﻄﺢﺑﻴﻦﺍﻟﻤﻠﻠﻲ،ﮔﺮﻭﻩﻛـﺎﺭﻱﺗﺠـﺎﺭﺕﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜـﻲﺁﻧﺴـﻴﺘﺮﺍﻝﺩﺭﺳـﺎﻝ ۱۹۹۶ ﻗـﺎﻧﻮﻥﺗﺠﺎﺭﺕﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲﺭﺍﺗﺼﻮﻳﺐﻧﻤـﻮﺩ،ﻛـﻪﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫـﺎﻱﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜـﻲﺭﺍﻣﻌﺘﺒـﺮﻭﻗﺎﺑـﻞﺍﺟـﺮﺍﻣﻲﺩﺍﻧﺪ. ﺁﻧﺴﻴﺘﺮﺍﻝ،ﻛﻨﻮﺍﻧﺴﻴﻮﻥﺑﻴﻦﺍﻟﻤﻠﻠﻲﺩﺭﺑﺎﺭﺓﺟﻨﺒـﻪﻫـﺎﻱﺣﻘـﻮﻗﻲﺍﻧﻌﻘـﺎﺩﻗـﺮﺍﺭﺩﺍﺩﺑـﻪﺷـﻴﻮﻩﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲﺩﺭﺩﺳﺖﺗﻬﻴﻪﺩﺍﺭﺩﻛﻪﺗﻜﻤﻴﻞﻭﺍﺭﺍﺋﻪﺁﻥﻣﻮﺟﺐﺷﻔﺎﻓﻴﺖﻣﺒـﺎﺩﻻﺕﻭﻣﻌـﺎﻣﻼﺕﺗﺠﺎﺭﻱﺍﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻴﻜﻲﺧﻮﺍﻫﺪﺷﺪ و با این گفته ها واضح می شود از لحاظ تحلیلی تفاوتی میان ایجاد و قبول عادی و الکترونیکی وجود ندارد، می توان ایجاب را به اعلام رضایت

 ایجاب کننده به تشکیل قرارداد با طرف مقابل، که تاثیر نهایی آن به اعلام رضای طرف قبول منوط می ماند. مبحثی که امروزه بیشتر وارد این عرصه شده است بحث واسطه های الکترونیکی است که وارد حیطه ایجاب و قبول شده است در محیط الکترونیک از آن به همکاری در فروش یاد می شود، سعی خواهد شد به بررسی این موضوع و قلمرو آن در خلال تحقیق پرداخته شود.

یکی از موارد حقوق تجارت الکترونیکی به انعقاد و از همه مهمتر به ایجاب و قبول عقود و قراردادها مربوط است. با انعقاد هر قرارداد بین طرفین احتیاج به ایجاب و قبول است تا طرفین عقد بتوانند قصد خود را نشان بدهند. این پایان نامه به تشکیل یک عقد و قرارداد الکترونیکی از نظر ایجاب و قبول،نحو] بیان ایجاد و قبول و شرایط آنمربوط است. تحلیل موضوع با مطالعه قانون تجارت الکترونیکی ایران (ق.ت.ا)، قانون نمونه آنسیترال، کنوانسیون بیع بین المللی کالا و کنوانسیون هایی که در زمینه تجارت الکترونیکی وجود دارد انجام خواهد شد. بنابراین، به بررسی تطبیقی حقوقی ایجاب و قبول الکترونیکی در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی خواهد پرداخت و روش این کار مراجعه به کتب موجود، مقالات، سایتها، قوانین به ویژه قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 1382 و کنوانسیون های مربوط به ویژه کنوانسیون ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی 2005 مصوب سازمان ملل متحداست.

ج) اهداف تحقیق

1. ایجاب و قبول در محیط الکترونیکی از منظر حقوق ایران به ویژه قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 و کنوانسیونهای ارتباطات الکترونیکی چگونه تشکیل می گیرد؟

1. تفاوت بین ایجاب و قبول در عالم محیط الکترونیکی و سنتی انواع عقود و قراردادها با استناد به حقوق ایران به حصوص قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 و کنوانسیونهای ارتباطات الکترونیکی در چیست؟

1. تطبیق مباحث ایجاب و قبول در نظام حقوقی ایران و کنوانسیون های بین المللی در انواع عقود و قراردادها چه تشابهی دارد؟

1. قانون گذار ایران و کنوانسیون های بین المللی از نظر قانونی چه بستر و حمایتی برای قراردادهای الکترونیکی و به مخصوص در مورد ایجاب و قبول الکترونیکی قرار داده اند؟

1. مطابق از حقوق ایران به ویژه قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 و کنوانسیونهای ارتباطات الکترونیکی، عامل هایی که در محیط الکترونیکی از آنها بر ایجاب و قبول تعبیر میشود کدامند؟

تحقیق

از دیرباز، غرور به عنوان یکی از پایه‏ های مهم نظری مسئولیت مورد توجه حقوقدانان و استادان حقوق در نظامهای مختلف حقوقی قرار گرفته است. اختلاف در تعریف و ماهیت آن فراوان و دارای مفهوم شخصی و نوعی است. همانگونه که بیان شد فقیهان اسلام تحت عنوان قاعده غرور و مفهوم غرور به این موضوع پرداخته اند. در حقوق موضوعه ایران نیز که نشات گرفته از فقه شیعه می باشد به صورت خیلی مختصر ضمان ناشی از آن در مواد قانونی بیان گردیده است. مساله اصلی یا به عبارتی دغدغه اصلی در این تحقیق این است که ضمن بررسی دقیق و موشکافانه قاعده غرور و شرایط و ارکان تحقق آن در فقه و حقوق ایران به دنبال نهاد مشابه این قاعده در حقوق انگلیس می گردیم و ضمن تطابق با آن و مقایسه شباهت ها و اختلاف ها به این نتیجه برسیم که کدام نهاد موفق تر و کامل تر می باشد.

2-   سئوالات تحقیق

با عنایت به آنچه گفته شد سؤالات اصلی و فرعی تحقیق به شرح زیر است:

2-1 – سؤال اصلی

شرایط و ارکان تحقق قاعده غرور در حقوق ایران و توصیف خلاف واقع در حقوق انگلیس چیست؟

2-2- سؤالات فرعی

سوال فرعی اول: شرایط و ارکان تحقق ضمان غرور در حقوق ایران اعم از فقه امامیه و حقوق موضوعه چیست؟

سؤال فرعی دوم: شرایط و ارکان تحقق توصیف خلاف واقع در حقوق انگلیس چیست؟

3-   فرضیّات تحقیق

با توجه به سؤالات اصلی و فرعی فوق، فرضیّه تحقیق نیز به شرح زیر است:

همان گونه که قاعده غرور در حقوق ایران شناخته شده و غرور موجب ضمان و مسئولیت می گردد در حقوق انگلیس نیز نهاد مشابه آن تحت عنوان توصیف خلاف واقع بیان گردیده و دارای شباهت های بسیاری با نهاد فوق بوده و ضمان آور می باشد به عبارت دیگر بین قاعده ضمان غرور در حقوق ایران و توصیف خلاف واقع در انگلستان رابطه مستقیم وجود دارد.

1- اوصیا، پرویز، 1381، مقاله تدلیس، تحولات حقوق خصوصی(مجموعه مقالات)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهارم، ص10.

پیرامون خانواده اهمیت آن بحث کنیم  . در قانون  مدنی (خانواده ) به عنوان یک سازمان حقوقی ویژه ای مطالعه نشده ، رابطه میان زن ومردو حقوق وتکالیفی که پدرو مادر و فرزندان دارند ، به طور پراکنده زیر عنوان (نکاح و طلاق )و ( حجر و قیومت ) …  مورد بررسی  قرار گرفته است . می دانیم که  خانواده به گروهی از اشخاص گفته می شود که  در اثر قرابت یا  نکاح  با هم همبستگی دارند . ولی آنچه به نظر مسلم می رسد این است ، که مفهوم  خانواده  تمام خویشان  نسبی و سببی را در بر نمی گیرد . پس ،  با ملاحظه  حقوق و تکالیفی که قوانین  برای اعضای  خانواده  در برابر هم مقرر  داشته است ،  باید حد قرابتی را که سبب ایجاد رابطه  خانوادگی است تبیین کرد .خانواده بیش ازآنکه سازمان حقوقی باشد،یک نهاد اجتماعی است و ممتاز است به  همین دلیل و جهت نیز ، مفهوم آن  تابع نظام سیاسی جامعه است در حقوق  ما  از لحاظ نظری ، خانواده مفهوم وسیع تری دارد ومنحصر به زن و شوهر و فرزنداشان  نیست زیرا   جد پدری نیز ،در کنار پدر بر نواده های خود ولایت دارد .  پس از مرگ یاحجر پدر . وپرداختن  نفقه نیزدر میان خویشان درخط مستقیم وجود دارد ومحدود به خویشان درجه اول نیست . و انفاق نیز با شرایطی  که دارد ، نمی تواند  مبنای  تشکیل خانواده قرار گیرد و ضمیر ناخودآگاه هر انسان پاکی با دیدن فقر و فلاکت هم نوع خود آزرده خاطر می گردد و لذا با فقر و فلاکت نزدیکان  خود به  فکر چاره جوی  می افتد لزوم  به انفاق اقارب  که موضوع  این پایان نامه است همین احساس مسئولیت  بین افرادانسانی است که در قبال یکدیگر موردحکم قرار گیرد ، به طوری که در حال حاضر در اکثر سیستم های حقوقی جدید ، از حالت الزام اخلاقی خارج شده ، وبه صورت  الزام  قانونی  عینیت پیدا کرده است. برای بیان تحلیل موضوع نفقه درحقوق و قوانین و مقررات ایران به نظر  می رسد  سیری کوتاه ازلحاظ تاریخی حقوقی قبل ازاسلام وهمچنین نظام حقوقی که منبع اصلی قانون مدنی ایران است مورد بررسی قرارگیرد . الزام به مکلفین نفقه به تأمین هزینه های زندگی خویشان درجوامع مختلف متفاوت بوده و با نگرش دقیق در تحول  و روابط اعضای خانواده وجود تکلیف نفقه به  صورت   مقابل در روابط  اولاد و ابوین محرز می شود . بیان ریشه  اجتماعی و تاریخی نفقه اقارب و بیان  عقاید  علمی و نظریات  حقوق دانان  و جامعه شناسان موضوع فصل اول  این  پایان نامه   می باشد ،  و اضافه  بر آن  معتقدین یعنی  حقوق دانان  نیز در کتب حقوقی مسئله نفقه ،  به صورت  عام و کلی بیان کردند  در این تحقیق  اضافه  بر آن گفته ایم .  تضمین حقوق  افراد و سالخورده  از طریق مکلف نمودن  اقربا متمکن ،  بایستی عینی و واقعی داشته باشد  و به صورت  یک  تکلیف قانونی در جامعه عینیت پیدا کند .  در واقع در  نظام حقوقی اسلام الزام به انفاق اقارب ازابتدا به صورت یک الزام شرعی موجود بوده ،مضافاًبر اینکه از لحاظ اخلاقی  نیز از تکلیف  میان مسلمان رایج بوده است .فصل دوم به  بررسی  مبانی فقهی االزام به نفقه می پردازیم ، درفقه شیعه احکام تکلیفی بایدمستند به یکی از چهار ادله قرآن ،سنت ، اجماع ،و عقل  می باشد هر حکمی  که مستند به  یکی از چهار ادله نباشد  اعتبار ندارد در  فصل سوم  مصادیق  و انواع موضوعات نفقه  منحصردر آنچه که  قانون مدنی گفته ، مسکن ، غذا ، لباس ،نیست بلکه در اثر پیشرفت و تحول  جوامع که موجب اختراع وسایل و امکانات  رفاهی  جدید خواهد شد ، از  جمله

 مصادیق نفقه بوده است و شخص منفق مکلف به تهیه و پرداخت آن خواهد بود و اینکه  شخص متولد از روابط  آزاد زن ومرد از طریقی  می تواند پدر  ومادر طبیعی خود را وادار به تأمین مخارج و هزینه زندگیش نماید  .  علاوه بر شرایطی که برای الزام به انفاق اقارب گفته شد، این الزام دارای اوصافی است که  آن را  از الزام به انفاق زوجه متمایز می گرداند که در بخش دوم از فصل اول،  در مورد  بررسی قرار  گرفته است .   و شرط  عدم نفقه همچنین توضیح داده ایم ، که در صورت  استنکاف منفق از  پرداخت نفقه ،مستحق نفقه چطور و از چه  طریقی بایستی  الزام و اجبار منفق  را خواستار شود و  چگونه دعوای مطرح نماید  و یا کدام دادگاه  صالح  به رسیدگی  بوده و اینکه  می توان قبل از  رسیدگی  به دعوای اصلی که مطالبه نفقه         می باشد ، به موجب صدور قرارتأمین خواسته می توان معادل و تا میزان خواسته ازاموال خوانده  توقیف و بازداشت  کرد  تا اجرای حکم  در آینده با  مشکل مواجه  نشود .  همچنین  برای اینکه  تحقیق ناقص نباشد  اشاراتی مختصرکوتاه جنبه کیفری و ترک انفاق شده مبنی بر اینکه شاکی چگونه ودر چه دادگاهی باید شکوائیه خود را طرح نماید و اینکه مجازات  کیفری این جرم چیست و ماده 1206 قانون مدنی نظر حقوقین نفقه زن دین می شود بر ذمه شوهر قرارمی گیرد ،اما نفقه اقارب مبدل به دین نخواهد شد

جرم دیگر باشد یا از لوازم آن به شمار آید تعدد معنوی است سرقت و فروش مال غیر را به عنوان نمونه ذکر کردند (نظریه مشورتی 7/5906 مورخ 4/8/83 ). همانطور که ذکر شد اختلاف نظرهای زیادی در بین دکترین وجود دارد و در آراء دادگاه نیز باعث صدور آراء وحدت رویه شماره 638 مورخ 9/6/78 مربوط به رانندگی بدون گواهینامه منجر به قتل و رأی شماره 34 مورخ 30/8/60 مربوط به ترک انفاق شده، آرایی که از هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده نیز به نحوی نادرست و قابل انتقاد می‌باشد. با توجه به اینکه قانونگذار واژه رفتار را تصریح کرده است این ابهام وجود دارد که با ترک فعل واحد هم امکان وقوع تعدد معنوی نیز وجود دارد که این ابهام نیز در بین نظرات حقوقدانان و رأی وحدت رویه فوق الذکر به چشم می‌خورد.

اعمال سیستم تعدد معنوی در تعیین مجازات تاثیر زیادی دارد، با توجه به اینکه این ماده مربوط به قانون مجازات و قوانین ماهوی است باید تفسیر به نفع متهم(تفسیر مضیق) رعایت شود که در صورت رعایت، این قاعده با مشکلاتی در زمینه اعمال مجازات رو برو می‌شود و در بعضی موارد به ضرر مجرم و در بعضی موارد به نفع مجرم تفسیر می‌شود. در صورتیکه مجرم بنا به دلایلی از مجازات اشد رهایی یافت با توجه به اصل منع محاکمه مجدد دیگر قابل محاکمه نیست. و اگر این اصل به نفع متهم تفسیر شود تکلیف جرمی که مجازاتش کمتر است چه می‌شود؟ تعدد معنوی در مقررات آیین دادرسی کیفری نیز با مشکلاتی از جمله تحقیقات مقدماتی، شکایت شاکی، تفهیم اتهام، قرار تامین و سقوط دعوی عمومی مواجه می‌شود. در بعضی موارد نیز که قانون اعمالی را که از مصادیق تعدد معنوی است را در حکم تعدد مادی تلقی کرده است. مثل شروع به کلاهبرداری و استفاده از سند مجعول که طبق تبصره2 ماده1 ق.ت.م.م.ا.ا.ک علاوه بر مجازات شروع به کلاهبرداری به مجازات استفاده از سند مجعول نیز محکوم می‌شود. در خصوص تخفیف وتشدید مجازات در تعدد معنوی دوبرداشت صورت می‌گیرد از یک سو می‌توان گفت که کیفیت مشدده است، زیرا که ضمانت اجرای آن مجازات اشد است و از سوی دیگر می‌توان گفت که کیفیت مخففه است زیرا که نسبت به تعدد مادی و دیگر علل تشدید علاوه بر اینکه مجازات را تشدید نمی‌کند بلکه باعث کاهش مجازات هم می‌شود. در تعدد معنوی در بحث تخفیف مجازات نیز ابهام است که مقررات تعدد جرم که در تبصره 3 ماده 134 ق.م.ا آمده است اعمال می‌شود یا تابع تخفیف درجه‌ای است. در پایان نیز به بررسی مجازات اشد که قانونگذار تعیین نموده می‌پردازد که این واکنش کیفری برای سیستم تعدد معنوی با مشکلات زیادی روبرو می‌شود و در برخی موارد قابل اعمال نیست.

1-3  سوابق تحقیق

اگر چه تعدد معنوی به عنوان یکی از کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی ما مورد اشاره قرار گرفته است، اما پژوهشگران حقوق کیفری هرگز به این موضوع به عنوان یک مساله قابل تأمل نپرداخته‌اند. در کتب حقوقی جزای عمومی هم فقط به نحو گذرا مورد توجه قرار گرفته است. لذا بررسی ابعاد مختلف این مساله و تلاش در جهت رفع ابهام در این مورد اقتضا دارد تا این مساله موضوع پایان نامه ای

 مستقل قرار گیرد.

در زمینه تعدد جرم کتبی چاپ و منتشر شده که می‌توان به مجموعه مقررات و نظرات مربوط به تعدد جرم محمد خاکپور درسال 1347، مبانی فقهی و حقوقی تعدد جرم غلامحسین الهام سال 1378، بررسی تاریخی و تطبیقی قاعده تعدد جرم مرحوم ضیاالدین پیمانی سال1374 و تعدد و تکرار جرم در حقوق جزا سید یزدالله طاهری نسب سال 1381 اشاره نمود و البته هرکدام از این کتب به طور کلی به قاعده تعدد جرم پرداخته‌اند. به صورت تطبیقی نیز پایان نامه‌ای به بحث تعدد جرم در حقوق ایران، لبنان و فرانسه توسط محمد کورانی در دانشگاه امام صادق پرداخته شده است. نویسنده از این کتب استفاده نموده و در جاهای بسیار زیادی که مشابه بودند از یکی از این منابع استفاده شد و بیشتر کتاب تعدد جرم دکتر طاهری نسب به دلیل کامل بودن مد نظر قرار داده شد. در زمینه تعارض قوانین با توجه به اینکه در پایان نامه کارشناسی ارشد محمد کورانی به آن پرداخته شده بود مد نظر قرار گرفته است. در خصوص تعدد جرم به عنوان یک قاعده کلی کتب فوق الذکر چاپ و منتشر شده است ولیکن در خصوص تعدد معنوی چون به صورت خاص نپرداختند، عنوان این رساله بدیع محسوب می‌شود.

1-4  فرضیات

در این پایان نامه نویسنده با بررسی قوانین کیفری سعی نموده است، ابهامات زیر را روشن و فرضیات زیر را اثبات نماید. در این رساله، فرضیاتی را که بعضی از حقوقدانان در کتب خود به اثبات رساندند و در برخی موارد از آنها که اختلاف نظر وجود داشت نیز آورده شده است چندین کتب در ارتباط قاعده تعدد جرم منتشر شده در این کتب به تعدد معنوی جرم به صورت دقیق پرداخته نشده است. این رساله اولین نوشتاری است که به صورت جزیی تمام موارد، مسائل و اشکالات مربوط به تعدد معنوی را بررسی نموده است.

• یافتن مصداقی که دقیقاً مشمول فعل واحد و عناوین متعدد جرم باشد دشوار و یا نادر است.

• تعدد معنوی را نمی‌توان فقط به جرایم مطلق ارتباط داد.

• تخیف قابل اعمال نسبت به تعدد معنوی مبتنی بر تخفیف درجه‌ای است.

1-5  اهداف تحقیق

هدف این پژوهش پاسخگوئی به ابهام یا ابهاماتی است که در بین نظرات دکترین در ارتباط با تعدد معنوی جرم است و مهمترین ابهام این است که پیش بینی سیستم تعدد معنوی با توجه به اینکه یافتن مصداق برای آن محل سوال است از لحاظ قانونی لازم است یا خیر؟ ضمن اینکه بررسی همه مواردی که به عنوان یک مصداق از تعدد معنوی در نوشته‌های حقوقدانان مورد اشاره قرار گرفته‌اند به نوعی صحت آنها مورد شک است، و در صورتی که این نهاد پذیرفته شود برای رفع مشکلاتی که در زمینه مقررات دادرسی و شکلی به وجود می‌آید چه کارهایی باید انجام شود از اهداف دیگر تحقیق است. در کل هدف نهایی این تحقیق ارائه تحلیل صحیحی از تعدد معنوی در حقوق ایران و تلاش در جهت رفع ابهاماتی است که در این حوزه از حقوق کیفری حاکم است.

– خاکپور محمد مهدی، مجموعه مقررات و نظرات مربوط به تعدد جرم، تهران، بی تا، 1347

– الهام غلامحسین، مبانی فقهی و حقوقی تعدد جرم، نشر بشری،1372

– پیمانی ضیاءالدین، بررسی تاریخی و تطبیقی قاعده تعدد جرم، ناشر معاونت پژوهشی مجتمع آموزش عالی قم، 1374

-[4] طاهری نسب یزدالله، تعدد و تکرار جرم در حقوق جزا، تهران، دانشور،1381

– کورانی محمد، مقایسه تعدد جرم در حقوق کیفری لبنان، ایران و فرانسه، پایان نامه، دانشگاه امام صادق، 1379