وبلاگ

همسانی و شباهت قوانین داوری داخلی با مقررات داوری بین‎المللی، موجب به حداقل رسیدن اختلافات و افزایش رغبت بازرگانان به حل‌وفصل امور از طریق داوری گردیده است؛ و یکی از مهم‌ترین مکانیسم‌های اعمال نظارت قانونی بر آرای داوری، رسیدگی به درخواست ابطال رأی داور است تا از صدور حکم نادرست پیشگیری گردد، لذا بررسی موارد و جهات ابطال رأی داور و بررسی مصادیق مشابه و مختلف موارد ابطال در حقوق ایران و مقررات آنسیترال و آشنایی با مکانیسم این ابطال جهت سلامت امر داوری ضروری می‎نماید.

 

این تحقیق متشکل از سه فصل است که در فصل اول به کلیات و مفاهیم پرداخته می‌شود. در فصل دوم موارد متشابه و مختلف ابطال رأی داوری که در حقوق ایران و قانون نمونه آنسیترال تصریح‌شده موردبررسی قرارگرفته و در ادامه با توجه به اینکه در قواعد داوری آنسیترال اشاره‌ای به موارد ابطال رأی داوری نشده است با بررسی مواد این قواعد، موارد ابطال استنتاج و با حقوق ایران مطابقت داده‌شده است. در فصل سوم نیز چگونگی و فرایند ابطال و مرجع صالح در ابطال رأی داوری موردبررسی شده و در آخر آثار ابطال بیان‌شده است.

 

مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی در قانون آئین دادرسی مدنی ایران دادگاهی است که دعوی را به داوری ارجاع کرده و یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و در قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده است دادگاه عمومی تهران است و در داوری‌های بین‏المللی که بر طبق قواعد داوری آنسیترال صورت گرفته است تنها دادگاه کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‏آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور را دارد.

 

واژگان کلیدی: داوری، ابطال رأی داوری، مقررات داوری آنسیترال، دادگاه صالح، فرایند رسیدگی

 

فصل اول : کلیات و مفاهیم

 

 

1. 1. مبحث اول: کلیات.. 2

 

1. 1. 1. معرفی مسئله. 2

 

1. 2 بیان اهمیت موضوع. 3

 

1. 3 پیشینه تحقیق. 4

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق. 5

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق. 5

 

1. 6. فرضیه اصلی تحقیق. 5

 

1. 7. فرضیه های فرعی تحقیق. 5

 

1. 8. روش تحقیق. 6

 

1. 9. محدودیت‎های پژوهش.. 6

 

1. مبحث دوم: مفاهیم 6

 

1. 1 گفتار اول: داوری.. 6

 

1. 1. 1 معنای لغوی داوری.. 6

 

1. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری.. 7

 

1. 1. 3 داوری در فقه. 9

 

1. 1. 4 داوری تجاری.. 10

 

1. 1. 5 داوری تجاری بین‌المللی. 11

 

1. 1. 6 داوری بین‌المللی در حقوق ایران. 12

 

1. 1. 7 داوری بین‌المللی در مقررات آنسیترال. 13

 

1. 1. 8 اهمیت داوری بین‏المللی. 14

 

1. 1. 9 اقسام داوری.. 16

 

1. 1. 9. 1 داوری سازمانی. 16

 

1. 1. 9. 2 داوری موردی یا اختصاصی. 17

 

1. 2 گفتار دوم: مفهوم ابطال و بطلان رأی داوری.. 17

 

1. 2. 1 ابطال. 17

 

1. 2. 2 بطلان. 17

 

1. 2. 3 تفاوتهای مفهومی بطلان و ابطال. 17

 

گفتار سوم : داوری تجاری بین الملل از نگاه فقه اسلامی. 18

 

 

3. 1. جواز و نفوذ داوری در فقه اسلامی. 19

 

3. 2. قلمرو داوری در فقه اسلامی. 20

 

3. 3. میزان لزوم رای و قراداد داوری.. 21

 

3. 4. شرایط داور در فقه اسلامی. 22

 

3 مبحث سوم: تا ریخچه ابطال رأی داوری.. 24

 

 

3. 1 تاریخچه داوری و ابطال رأی داوری در حقوق ایران. 24

 

3. 2. تا ریخچه داوری و ابطال رأی داوری در آنسیترال. 26

 

 

 

فصل دوم :مصادیق ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال

 

31

 

1 مبحث اول: ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و قانون نمونه آنسیترال. 31

 

 

1. 1 گفتار اول: موارد ابطال رأی داور. 34

 

1. 1. 1. فقدان اهلیت طرفین. 36

 

1. 1. 2. بی‏اعتباری موافقتنامه داوری.. 38

 

1. 1. 3 عدم رعایت مقررات در خصوص ابلاغ اخطاریه‏ها 40

 

1. 1. 4 عدم توفیق درارائه دلیل و مدارک پرونده 40

 

1. 1. 5 خروج داور از حدود اختیار. 41

 

1. 1. 6 تشکیل هیات داوری برخلاف قواعد 42

 

1. 1. 7 رأی مؤثر داور جرح شده 43

 

1. 1. 8 صدور رأی بر مبنای سند مجعول. 47

 

1. 1. 9 یافتن مدارک جدید مبنی بر حقانیت معترض پس از صدور رأی.. 48

 

1. 1. 10 پایان مهلت درخواست ابطال رأی داوری.. 49

 

1. 2 گفتار دوم: بطلان ذاتی رأی داوری.. 50

 

1. 2. 1 بند اول: تفاوت ماده 33 و ماده 34 قانون داوری تجاری بین‏المللی. 50

 

1. 2. 2 بند دوم: مواردی که رأی داوری بطلان ذاتی دارد 50

 

1. 2. 2. 1 موضوع اختلاف به موجب قوانین ایران غیرقابل ارجاع به داوری باشد. 51

 

1. 2. 2. 2 مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا قواعد آمره 52

 

1. 2. 2. 3 آرای مربوط به اموال غیرمنقول. 53

 

1. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسی و ابطال رأی داوری.. 54

 

1. 3. 1 بند اول: ابطال رأی داوری در اصل 139 قانون اساسی. 56

 

1. 3. 1. 1 تفاسیر اصل 139 قانون اساسی ایران. 57

 

1. 3. 1. 1. 1 نظریه تفسیر مضیق اصل 139 ق.ا. 57

 

1. 3. 1. 1. 2 نقد و بررسی نظریه تفسیر مضیق. 61

 

1. 3. 1. 1. 3 نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر. 63

 

1. 3. 1. 1. 4 نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر. 64

 

1. 3. 1. 1. 5 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای نمایندگی. 66

 

1. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسی نظریه نمایندگی. 67

 

1. 3. 1. 1. 7 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت.. 68

 

1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت.. 69

 

1. 3. 1. 1. 9 نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری.. 70

 

1. 3. 1. 2 نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل 139 ق.ا 73

 

1. 3. 1. 3 نتیجه بررسی نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوری موضوع اصل 139 ق.ا 76

 

1. 3. 2 بند دوم: دعاوی نفتی. 77

 

2 مبحث دوم: بررسی موارد ابطال رأی داوری در قواعد داوری آنسیترال و حقوق ایران. 79

 

 

2. 1 گفتار اول: قواعد داوری آنسیترال. 79

 

2. 1. گفتاراول: موارد ابطال رای داوری.. 82

 

2. 1. 1 عدم رعایت قانون حاکم بر داوری.. 82

 

2. 1. 1. 1 قانون شکلی حاکم بر داوری.. 83

 

2. 1. 1. 2 قانون ماهوی حاکم بر داوری.. 84

 

2. 1. 2 عدم رعایت اصول اجباری داوری.. 87

 

2. 1. 2. 1 اصول رفتار مساوی با طرفین. 87

 

2. 1. 2. 2 عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع. 88

 

2. 1. 2. 3 عدم رعایت اصل حق دفاع. 91

 

2. 1. 3 فقدان صلاحیت یا تجاوز از حدود صلاحیت.. 92

 

2. 1. 4 وجود بی‌نظمی در تشریفات رسیدگی. 94

 

2. 1. 5 عدم توجیه رأی.. 95

 

2. 2 گفتار دوم: احکام تکمیلی. 96

 

2. 2. 1 احکام تکمیلی طبق قواعد داوری آنسیترال. 97

 

2. 2. 2 احکام تکمیلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی. 97

 

2. 2. 3 احکام تکمیلی در قانون آئین دادرسی مدنی. 98

 

 

 

فصل سوم : چگونگی ابطال رأی داور و مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال

 

1 مبحث اول: چگونگی ابطال رأی داوری.. 100

 

 

1. 1 گفتاراول: اعتراض به رأی داوری.. 100

 

1. 2 گفتاردوم: مقررات شکلی در دعوی ابطال رای داور( در بیانیه الجزایر) 102

 

1. 2. 1 اشکال اعتراض علیه احکام داوری.. 103

 

2 مبحث دوم: مرجع صالح رسیدگی به ابطال رأی داوری.. 104

 

 

2. 1 گفتاراول: دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری.. 104

 

2. 1. 1 دادگاه صالح رسیدگی طبق مقررات قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران. 104

 

2. 1. 2 دادگاه صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات اتاق ایران. 105

 

2. 1. 2. 1 در خصوص اختلافات تجاری داخلی ارجاع شده به اتاق بازرگانی. 105

 

2. 1. 2. 2 در خصوص اختلافات تجاری بین‌المللی ارجاع شده به مرکز داوری اتاق ایران. 106

 

2. 1. 2. 3 مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات قواعد داوری آنسیترال 106

 

2. 1. 3 دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی. 109

 

2. 1. 3. 1 دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری.. 109

 

2. 1. 3. 2 دادگاه صالح جهت رسیدگی به اصل دعوی.. 109

 

2. 2 گفتاردوم: رعایت مقررات شکلی در دعوی ابطال رأی داور. 110

 

2. 2. 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی. 110

 

2. 2. 2 مقررات شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی. 112

 

2. 2. 3 گفتار سوم: مستندات درخواست ابطال. 113

 

3  مبحث سوم: آثار ابطال رأی داوری.. 113

 

 

3. 1 گفتار اول: آثار اعتراض به رأی داوری.. 114

 

3. 2 گفتار دوم: آثار ابطال رأی داوری.. 115

 

3. 2. 1 امکان ارجاع مجدد اختلاف به داوری.. 116

 

3. 2. 2 قابلیت اجرای آرای داوری ابطال شده 117

 

3. 2. 2. 1 اثر فراسرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه سنتی و کلاسیک) 118

 

3. 2. 2. 2 اثر سرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه جدید) 121

 

 فصل چهارم : نتیجه گیری

 

نتیجه‏گیری.. 125

 

پیشنهادات.. 132

 

 منابع و مآخذ 133

 

 

1. 1. مبحث اول: کلیات

 

1. 1. 1. معرفی مسئله

 

رسیدگی به اختلافات و دعاوی یا از طریق محاکم رسمی دادرسی است که منشأ مشروعیتشان از قانون است و یا توسط شخص یا اشخاصی است که مشروعیتشان برای دادرسی ناشی از تراضی و توافق طرفین دعوی است که رسیدگی از طریق داوری در دسته اخیر جای می‌گیرد. حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق بازرگانان و شرکت‌های تجاری در حل مناقشات به شیوه مسالمت‌آمیز و سریع به‌حساب می‎آید که با افزایش روزافزون روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‎ها و استفاده از مکانیزم داوری در حل مناقشات با مسائل ناشی همچون اعتراض به رأی داوری و ابطال آن مواجه می شویم. اعتراض و ابطال لازمه‌اش وجود آیین داوری است تا همان‌گونه که آرای صادره از محاکم قابلیت اعتراض و تجدیدنظر دارند آرای این‌گونه اشخاص نیز از چنین قابلیتی برخوردار باشد. محکوم‌علیه رأی داوری در موارد ابطال باید درخواست ابطال رأی کند بدیهی است برای دادن دادخواست ابطال باید جهات آن موجود باشد. آنچه از آن با عنوان جهات ابطال رأی داوری موردبحث قرار می‌گیرد عبارت است از مواردی که در صورت وقوع آن و یا اثبات آن با مستندات متقن توسط خواهان، حکم صادره در داوری که با رضایت طرفین حل اختلاف به آن واگذار شده است ابطال گردد.

منظور از اعتراض به رای داوران همان درخواست ابطال است که صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمی‏شود و رسیدگی دادگاه همیشه بصورت رد اعتراض یا ابطال رای داوری است؛ دادگاه زمانی که دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند، اجرای رای داوری را متوقف می‏کند و دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض به عنوان مرجع تجدید نظر نسبت به رای شناخته نمی‏شود.

 

ابطال رای داور مهم‌ترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی دادگاه های ایرانی در آرای داوری ملی می‏باشد یعنی دعوی ابطال مخصوص آرای داوری ملی است و تنها دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال را دارد که رای موضوع دعوی ابطال متعلق به نظام حقوقی مقر آن دادگاه باشد و چنانچه این دعوی منجر به ابطال حکم شود علی الاصول این ابطال نه تنها مانع اجرای رای در آن کشور است بلکه اجرای آن در کشورهای دیگر نیز ممتنع می‏شود.

 

ابطال رأی داور با عدم قابلیت اجرایی آن رابطه مستقیم دارد و صرف درخواست ابطال رأی داوری، اثری بر توقف اجرای حکم داور ندارد و در صورت اصرار اعتراض‌کننده مبنی بر اینکه در صورت عدم تعلیق اجرا، زیان وارده قابل جبران نخواهد بود!(مثلاً مال از دست برود) در قبال حکم تعلیق؛ تأمین مناسب درخواست می‌گردد.

 

نکته مهمی که وجود دارد بررسی این مسئله خواهد بود که در داوری‎های بین‏المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داور را دارد آیا تمامی کشورهای جهان می‏توانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داور باشند یا تنها کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‏آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی را دارد؟

 

در پایان‏نامه حاضر؛ به‌صورت محتوایی و بر اساس توصیف و تحلیل، موارد ابطال رأی داور که در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال همسان و شبیه بوده بررسی و هم‌چنین مواردی که در هر یک از قوانین فوق به‌صورت اختصاصی موردتوجه بوده است موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در ادامه بحث و در فصل سوم، مرجعی که صلاحیت ابطال رأی داور را داشته و آثاری که این ابطال بر جای می‌گذارد نیز در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال، بررسی و بیان‌شده است.

 

 

1. 2 بیان اهمیت موضوع

 

در عصر جهانی‌شدن اقتصاد و با پیچیدگی روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‌ها؛ شیوه‎های کارآمد و سریع حل‌وفصل اختلافات احتمالی را پیش از پیش ضروری ساخته است. نظام دادرسی دولتی علیرغم محاسن و امتیازات خاص خود نظیر قاطعیت و برخورداری از ضمانت اجرایی مناسب، به دلیل طولانی بودن روند اجرا و عدم اعتماد اطراف خارجی قرارداد به‌نظام حقوقی ملی طرف مقابل، گران بودن، چندمرحله‌ای بودن رسیدگی و …، کارآمدی لازم را نداشته است ازاین‌روی مکانیزم حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق دولت‌ها و تجار در حل مناقشات به شیوه مسالمت‎آمیز و روش مورد وثوق و سریع به‌حساب می‎آید. ولیکن گاه رأی داوری مورد اعتراض قرارگرفته و درخواست ابطال از طرف یا طرفین دعوی داده می‎شود. روشن است که اعتراض به رأی داوری و درخواست ابطال آن، زمانی که معترض معتقد باشد در حق او اجحاف شده است و رأی عادلانه نیست! بیانگر اهمیت موضوع است. مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین‎الملل ایران، ماده 489 آئین دادرسی مدنی ایران و در مورد اموال دولتی ماده 139 قانون اساسی به این موضوع توجه نموده‌اند. لیکن بررسی جهات و فرایند ابطال رأی داوری در حقوقی داخلی ایران و مقایسه آن با قانون نمونه و قواعد داوری آنسیترال که از مهم‌ترین ابزارهای بین‌المللی در حل‌وفصل اختلاف تجاری فی‎مابین کشورها و تجار و در راستای توسعه همکاری‌های اقتصادی و تجاری است موجب تسهیل امور داوری و آگاهی و درنتیجه توافق بیشتر طرفین بر حل مناقشات خود از طریق آن خواهد گردید و احتمال هرگونه اجحاف و                      نا عدالتی در رأی‎های صادره را از بین می‎برد و طرفین این حق را پیدا می‎کنند که در صورت اعتراض به رأی داوری درخواست ابطال آن را نمایند.

 

 

• کتاب داوری تجاری بین‏المللی ایران و آنسیترال نوشته سید محمد اسدی نژاد:

 

این کتاب به بررسی داوری در قانون تجاری بین‌الملل ایران و آنسیترال می‌پردازد؛ و به‌صورت اجمال به موارد ابطال در دو قانون پرداخته است.

 

 

• کتاب قانون حاکم در داوری‏های تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

 

این کتاب به بررسی نظرات مختلف در قانون حاکم در داوری‌ها می‌پردازد.

 

 

• کتاب نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

 

این نوشته به بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران با قانون آنسیترال و قانون فرانسه پرداخته است.

 

 

• کتاب حقوق بین‏الملل و داوری‏های بین‏المللی نوشته سید حسین صفایی:

 

این کتاب داوری‌های بین‌المللی را موردبررسی قرار داده است.

 

 

• کتاب داوری تجاری بین‌المللی نوشته دکتر عبدالحسین شیر وی:

 

این کتاب حل‌وفصل اختلافات تجاری بین‌المللی از طریق داوری را موردبررسی جامع قرار داده است و در این کتاب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و کنوانسیون نیویورک 1958 در پرتو آخرین ویرایش اسناد بین‌‌المللی مثل «قانون نمونه داوری آنسیترال 2006»، مقررات داوری آنسیترال 2010 و «مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی 2012» بررسی‌شده است.

 

مقالات

 

در رابطه با داوری تجاری بین‌الملل مقالات متعددی توسط صاحب‌نظران به نگارش درآمده است لیکن در رابطه با موضوع پایان‌نامه حاضر که موارد ابطال رأی داوری است مقالات زیادی نوشته‌نشده است و گاها در دیگر نوشت جان نیز به‌صورت اجمالی به موارد ابطال اشاره‌شده است بدون اینکه مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد. چند مقاله‌ای که در رابطه با ابطال رأی داوری و اثر آن به نگارش درآمده است ذکر می‌گردد:

 

 

1. مقاله شرح بیانیه الجزایر حل‌وفصل دعوی ایران و آمریکا نوشته عبدالغنی احمدی واستانی بیانه الجزایر را شرح و تفسیر نموده است.

 

1. مقاله مسئله اجرای آرای داوری ابطال‌شده نوشته لعیا جنیدی به بررسی اجرای آرای ابطال‌شده در کشور صادرکننده حکم ابطال و کشورهای دیگر می‌پردازد.

 

1. مقاله شناسایی و اجرای احکام داوری بین‏المللی نوشته حسین خزاعی؛ به اجرای احکام داوری می‌پردازد.

 

1. قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال، نوشته سید جمال سیفی و ترجمه پروین محمدی دینانی که به مقایسه قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال پرداخته است.

 

 

 

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق

 

مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال در چه مواردی مطابقت دارند ؟

 

 

 

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق

 

 

• مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال کدام دادگاه است؟

 

• آثار این ابطال رأی داوری چه خواهد بود؟

 

 

1. 6. فرضیه­ اصلی تحقیق

 

با توجه به اینکه قانون تجارت بین‌الملل ایران از قانون نمونه آنسیترال و با نظر به‌نظام حقوق داخلی نوشته‌شده است فلذا هماهنگی و تطابق بین دو قانون زیاد می باشد وهمچنین موارد احصائی از قواعد داوری تجاری آنسیترال نیز در حقوق ایران نیز مورد تایید و پذیرش می باشد و این موجب سهولت در امر داوری بین‌المللی در مناقشات بین طرف‌های ایرانی و خارجی می‌شود.

 

1. 7.  فرضیه های فرعی تحقیق

 

1) مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه مقر داوری می باشد.

 

2) آثار ابطال رای داوری؛ عدم قابلیت اجرای رای صادره می باشد.

 

 

1. 8. روش تحقیق

 

این تحقیق از نوع علمی و نظری بوده و از روش تحلیلی و توصیفی بهره برده شده است.

 

روش گردآوری اطلاعات در پایان‏نامه حاضر به‌صورت کتابخانه‏ای از طریق فیش‌برداری است و با بررسی انواع کتب مرتبط، انواع اسناد، قوانین، مقاله، مجله‏ها، نشریه‏های رسمی دولتی و… مطالب موردنظر تدوین گردیده است.

 

در پایان‏نامه فوق در حد بضاعت شخصی این‌جانب سعی شده است که به بررسی موضوعات و مطالب عنوان‌شده پرداخته شود باشد که مقبول واقع گردد.

 

 

1. 9. محدودیت‎های پژوهش

 

تاکنون اثر جامعی در خصوص ابطال رأی داور به‌ویژه در خصوص قواعد داوری آنسیترال به طبع نرسیده است و تنها در لابه‏لای کتب و مقالات و قوانین موجود به‌صورت پراکنده به بررسی کلیات موضوع پرداخته‌شده است و به لحاظ خلأ موجود در این خصوص بررسی و تدوین موارد ابطال رأی داور در مقررات داخلی و بین‏المللی در حد بضاعت می‏تواند مورداستفاده دانشجویان حقوق، نهادهایی که به‌نوعی با داوری مرتبط هستند قرار گیرند و همچنین علاقه شخصی این‌جانب نیز باعث شد که در این خصوص پژوهش انجام گیرد.

 

 

 

 

2. مبحث دوم: مفاهیم

 

2. 1 گفتار اول: داوری

 

2. 1. 1 معنای لغوی داوری

 

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده است. کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد و به معنی عادل؛ پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند.

 

داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بر وزن دادگر بوده و به‌مرور ایام تخفیف داده‏اند و داور شده است. در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معینی. در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود آمده است.

 

 

 

2. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری

 

دانشمندان حقوق در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده‏اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان، از مداخله مراجع رسمی صرف‌نظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی و یا ازنظر شهرت آن‌ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.»

 

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت‏دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گیرد.

 

دکتر احمد متین دفتری، داوری را صرف‌نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهری به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.

 

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‏های جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند که این تعریف را می‏توان خلاصه‏ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‏اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به‌قیدقرعه برگزیده است.

 

به عبارتی؛ داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‏القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‏کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏کنند و داور به‌جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‏راند این شیوه از رسیدگی استثناء است بر قضاء، که از شئون حکومت است و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‏کند.

 

برخی دیگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاکمیت دولت است که به‌وسیله قضات دولتی انجام می‏گیرد ولی چون شمار دعاوی روزبه‌روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‏توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوی به عللی ازجمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند در این صورت می‏توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. ازاین‌رو در کنار دادرسی دولتی، نوع دادرسی غیردولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند و این داور را قاضی اختصاصی نامیده اند. با توجه به تعاریف متعدد درزمینه داوری می‏توان گفت که داوری عبارت است از: فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین و یا دادگاه و نه توسط دولت.

 

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را این‌گونه تعریف کرده است:

 

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»

 

منظور از متداعیین، همان طرفین اختلاف است که به آن‌ها خواهان و خوانده می‌گوییم. در این تعریف چند نکته به چشم می‌خورد. یکی اینکه داوری، آیینی برای حل‌وفصل اختلاف است. دوم اینکه داوری، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اینکه داوری توسط اشخاص مورد رضایت طرفین اختلاف انجام می‌گیرد و چهارم اینکه داوری هم می‌تواند توسط اشخاص حقیقی انجام گیرد و هم توسط اشخاص حقوقی. شخص حقیقی همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقی، موجودیت‌هایی غیر از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ها را واجد صلاحیت دارا شدن و اجرای حقوق و تکالیف می‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفین اختلاف، همان‌گونه که می‌توانند اشخاص حقیقی را به‌عنوان داور برای حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، می‌توانند اشخاص حقوقی را نیز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزینند.

 

برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.

 

 

اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».

 

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

 

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

 

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.

 

 

 

 

2. 1. 3 داوری در فقه

 

داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می‏شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می‏نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم» در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است: «طرفین دعوی، در صورت توافق، می‏توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»

 

واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند. در تعریف دیگری آمده است: «هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.

 

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند. به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

 

 

 

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

 

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

مفاسد اقتصادی به آن دسته از جرائم علیه تمامیت اموال عمومی و دولتی گفته می شود که باعث ایجاد اختلال در نظام اقتصادی کشور در سطح کلان می گردد و با خارج ساختن امور اقتصادی از مجرای صحیح و سالم خود، منجر به دارا شدن غیرعادلانه و تحصیل ثروت های کلان توسط عده قلیلی از اشخاص یا مقاماتی که به واسطه بهره مندی و بعضاً بهره مندی از قدرت سیاسی یا ارتباط با مقامات سیاسی و نیز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتی و سیاسی و اقتصادی و طرق مختلف دیگر دارای امکان و موقعیت تحصیل ثروت نامشروع از اموال عمومی یا دولتی یا از فرصت های غیرقانونی و تبعیض آمیز می باشد.

در ایران جرایم اقتصادی در این قوانین احصاء می شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادی کشور، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، مقررات جزایی قانون دیوان محاسبات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس و واردکنندگان و توزیع کنندگان و مصرف کنندگان اسکناس مجعول، قانون مجازات مرتکبین قاچاق، قانون تعزیرات حکومتی و نهایتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۵) قوانین احصاء کننده جرایم اقتصادی می باشند.

 

با نگاهی اجمالی به مفاد قوانین حقوقی به راحتی می توان دریافت که در حال حاضر، برخی مفاسد اقتصادی حاضر نظیر استفاده از رانت های اطلاعاتی و پول شویی و امثالهم با قوانین جزایی موجود قابل تعقیب کیفری نیستند و این امر با توجه به اصل حقوقی قانونی بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادی بسته است از این رو به نظر می رسد که قوه مقننه باید هرچه سریع تر با توجه به مقتضیات روز، قوانین جزایی جامعی را برای برخورد با مفسدین اقتصادی در موارد خلأهای قانونی به تصویب برساند.

 

 

 

از دیگر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

 

در ایالات متحده آمریکا مانند ایران ، فساد مالی مانند معاملات ، به دو عامل فروشنده و خریدار نیاز دارد. برای مثال، خریدار بخش خصوصی برای کسب امتیاز به فروشنده بخش دولتی رشوه می دهد. رشوه یا برای کسب امتیازی کاملاً قانونی در نظام اقتصادی ـ هر چند نادر ـ مانند دستیابی به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالی یا قراردادهای دولتی مورد استفاده قرار می گیرد، یا امکاناتی در اختیار خریدار قرار می دهد که شایسته آن نیست، مانند چشم پوشی از یک قانون معتبر، فرار از پرداخت مالیات یا کسب مجوز یا انجام داد و ستد غیر قانونی؛ یا ممکن است به منظور ترغیب مقام های دولتی به آزار و تحقیق در امور تجاری رقبا پرداخت شود. وجه مشترک در همه این موارد در ایالات متحده و ایران ، وجود شخصی با اختیار توزیع امتیازی نادر است که شیوه دیگری را غیر از تمایل رشوه برای گزینش افراد ذی نفع به کار نمی بندد. ایالات متحده آمریکا اقتصاد کاپتالیستی از نوع سرمایه‌داری انحصاری دارد.

 

ویژگی بارز نظام اقتصادی ایالات متحده آمریکا عبارتست از تسلط انحصارها در رشته‌های مختلف، که بر مبنای منابع طبیعی فراوان، زیربنای توسعه‌یافته، تولید انبوه، و مصرف زیاد استوار است. خریداران و فروشندگان فاسد غالباً سیستم هایی به وجود آورده اند که باعث تحکیم و ثبات طرفین شده، نه تنها در پنهان کردن پرداخت رشوه و مدیریت وجوه غیر قانونی کارایی بسیار زیادی دارد، بلکه می تواند بر نوع خدمات و قراردادهای ارایه شده از سوی دولت نیز تأثیرگذار باشد.

 

بنابراین موارد مذکور زیر را می توان در ایران بعنوان راهکارهای مفیدی ارائه نمود :

 

1- استمرار و تحول مناسب جهت تحقق فرمان هشت ماده‌ای مقام معظم رهبری به عنوان راهگشای دائمی در امر مبارزه با فساد

 

2- ایجاد بانک ملی اطلاعات مناقصات تا تمامی عملیات مالی دولت در یک سایت به صورت شفاف برای همه قابل دسترسی باشد که این کار می‌تواند جلوی رانت اطلاعاتی را بگیرد .

 

3-تاکید بر استمرار فعالیت‌های شورای دستگاه‌های نظارتی و ارائه الگوهای مناسب نظارتی و هدایتی به دستگاه‌های اجرایی

 

4– ایجاد بستر فرهنگی و اجتماعی لازم جهت تحقق نظارت عمومی در دستگاه‌های اداری و اجرایی کشور با عنایت به اصل اساسی امر به معروف و نهی از منکر

5– اجرای دقیق قوانین در راستای مبارزه با فساد

 

6– اصلاح فرآیندها و ساختارهای فسادزا

 

7– نقش فرهنگ‌سازی در مبارزه با فساد

 

8– اقدامات پیشگیرانه در مبارزه با فساد

 

9– حمایت از استقلال و اقدامات دستگاه‌های نظارتی و قوه قضائیه

 

10-تسریع در قانون مربوط به ا ساسنامه رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصات

 

11– تسریع در تصویب طرح (اظهاردارایی‌های کارگزاران نظام)

 

12– اقدام لازم در جهت اجرایی نمودن کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد که جمهوری اسلامی ایران عضویت آن را دارد.

 

13– تهیه و تدوین استانداردهای حسابداری و حسابرسی جدید و بروزرسانی استانداردهای موجود

 

14– تجدید نظر در ساختارهای اداری و تشکیلاتی در راستای کاهش بوروکراسی اداری

 

15– بررسی و تجدید نظر در قوانین موجود و ارائه اصلاحات لازم در جهت کم کردن حجم قوانین و کارآمد کردن آنها.

 

     

 

ضرورت انجام تحقیق 

 

در حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور های ایران و ایالات متحده نهادهای ذیربط در این خصوص باید به این امر توجه نمایند که پرداخت های فاسد برای دستیابی به قراردادهای بزرگ، امتیازهای عمده و خصوصی سازی شرکت ها عموماً به واحدهای تجاری بزرگ و مقام های عالی رتبه محدود می شود. هر چند کارمندان دون پایه نیز با دریافت رشوه به افشای برخی اطلاعات ترغیب می شوند و برخی واحدهای تجاری کوچک نیز برای دستیابی به قراردادهای روزمره رشوه می دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگیرنده وجود کلانی است که می تواند بر بودجه و چشم انداز رشد کشورها تأثیر بسزایی داشته باشد. این معاملات، در تیول مقام های عالی رتبه است که غالباً به طور منفرد، یا به طور کنسرسیوم با شرکت های داخلی طرف قرارداد با شرکت های بزرگ چند ملیتی هستند. این فساد را فساد کلان یا فساد مقام های عالی رتبه نامیده است.

 

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی‌پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل‌های بزرگ مواد مخدر و… ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است. بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتکاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد کلان ایالات متحده باید پول‌شویی را در برنامه‌ریزی‌های اقتصادی خود در نظر گیرند.زمانی که دولت نقش خریدار یا پیمانکار را ایفا می کند، دلایل زیادی برای پرداخت رشوه به مقام ها وجود دارد.

 

نخست این که شرکت ها رشوه می دهند تا در فهرست واجدان شرایط در مناقصه قرار گیرند. یا آن را محدود کنند. دوم این که گاهی رشوه به منظور دستیابی به اطلاعات محرمانه پرداخت می شود. سوم اینکه رشوه دهنده مسئولان را ترغیب می کند تا شرایط مناقصه را به گونه ای تغییر دهند که تنها شرکت فاسد در فهرست شرکت های واجد شرایط قرار گیرد. چهارم اینکه رشوه به منظور واگذاری نهایی قرارداد پرداخت می شود. و نهایت این که پس از واگذاری قرارداد به شرکت خاص، این شرکت به منظور چند برابر کردن قیمت ها یا تقلب در کیفیت ها رشوه می پردازد.

 

خصوصی سازی شرکت های دولتی می تواند به بهبود عملکرد اقتصادی کشور کمک کند و از میزان فساد مالی بکاهد. با وجود این، فرآیند انتقال دارایی های دولتی به مالکان خصوصی فرصت های بسیار خوبی برای فساد و سودجویی پدید می آورد. فروش یک شرکت دولتی یا نیمه دولتی بزرگ شبیه مناقصه یک پروژه زیربنایی بزرگ است. فساد می تواند به تصعیف کارآیی منطقی که توجیه اقتصادی خصوصی سازی مبتنی بر آن است، بینجامد. اگر شرکت ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاری فعالیت خصوصی شده را همچنان حفظ کنند، نتیجه خصوصی سازی صرفاً انتقال سود از دولت به مالکان جدید خواهد بود در این صورت احتمالاً خریداران این واحدها، بر کارمندان شرکت تازه خصوصی شده برای سهیم بودن در مزایای انحصاری فشار وارد خواهند کرد. علاوه بر این فساد فراگیر گاهی موجب اخلال در کارآیی و کاهش شرایط رقابتی می شود. برای مثال، فساد فراگیر منجر به کاهش تعداد شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده ـ به نفع آنها که دارای روابط هستند و به ضرر نامزدهای شایسته ترـ می شود.

 

اطلاعات ارائه شده به شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را محدود کند، یا هزینه های معاملاتی مازادی بر دوش آنها بگذارد. اما آیا معاملات فاسد و دست داشتن مقام های عالی رتبه دولتی بر آنها، چیزی را عوض می کند ؟ یکی از تفاوت های عمده در این معاملات، زمانی رخ می نماید که حاکمان یک کشور از پیگرد قانونی در امان باشند. بدین ترتیب، آنها در مقایسه با مقام های دون پایه تر که با موانع بیرونی و درونی بیشتری مواجهند، در رویا رویی یا خواسته های فاسد خود خویشتن داری کمتری خواهند داشت. مسلماً مقام های عالی رتبه نسبت به مقام های دون پایه، سهم بیشتری از عواید معاملات خواهند برد. از آنچه که معاملات مربوط به قراردادهای بزرگ، امتیازات عمده و خصوصی سازی ها گسترده تأثیر بسزایی بر بودجه دولت و کامیابی اقتصادی کشور دارد. میزان و موارد پرداخت رشوه اهمیت خاص پیدا می کند.

 

دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته،  SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با استفاده از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد.

 

در ایران در برنامه سوم توسعه،در راستای حمایت از نظام اقتصادی، بحث آزادسازی و خصوصی سازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعال تر بخش خصوصی و شکست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود که، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها است و در صورتی که نهادی مستقل نباشد امکان کسب رانت برای اپراتور دولتی که اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد.

 

مبارزه با فساد اقتصادی و پیشگیری از آن، قطعاً ملزومات خاصی را می طلبد که عزم راسخ مسئولان کشور اولین شرط آن است. متأسفانه علی رغم قاطعیت سران سه قوه در این زمینه، برخی مدیران میانی در این امر از قاطعیت لازم برخوردار نیستند و این عدم قاطعیت، آنان را در نزد افکار عمومی به زد و بند و تساهل در احیای حقوق مردم محکوم کرده است.

 

برخی از ملزومات در فرمان 8 ماده ای مقام معظم رهبری به وضوح آمده است ،معظم له در ماده پنجم برای سازمان بازرسی کل کشور و دیوان محاسبات و وزارت اطلاعات، استراتژی همکاری پیشنهاد کرده است. سپس با فرمان مشترکی، ذهن ها را متوجه نقاط آسیب پذیر در گردش مالی و اقتصادی کشور کرده تا نقاط کور را به درستی شناسایی کنند و در اختیار محاکم قضایی قرار دهند. در این فرمان، تکلیف قوای سه گانه به نحوی شفاف بیان شده است به طوری که هم به فعالیت جمعی دعوت شده اند و هم مسئولیت و حوزه عمل هر یک به تفکیک بیان شده است. این فرمان چند لایه دارد که تشکیل ستاد و تهیه طرح مبارزه با فساد اقتصادی الگوی مبارزه علمی، مراقبت از سلامت نظام اسلامی از جهت اقتصادی، فعالیت سالم اقتصادی برای ایجاد اشتغال بر پایه صحت و سلامت ارتباطات حکومتی، پرهیز از امتیاز طلبی و انحصارطلبی و احیای سرمایه گذاری، اقدامات قوای سه گانه در نظارت سازمان یافته به منظور جلوگیری از بروز و رشد فساد مالی در دستگاه ها برخی از این لایه ها می باشد

 

                          

 

 اهداف تحقیق

 

1- حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشورهای ایران و آمریکا بصورت تطبیقی بررسی خواهد شد.

 

2- شبکه های فساد مالی، بصورت موردی بررسی خواهد گردید.

 

3- بحث آزادسازی و خصوصی سازی و تاثیر آن در میزان فساد در نظام اقتصادی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

4-تاثیر رانت اقتصادی بر میزان فساد در نظام اقتصادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 سوالات تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی چه تاثیری در میزان فساد اقتصادی دارد.؟

 

2- در ایران برای مبارزه با فساد چه می‌تواند کرد و در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با چه هدفی ، دستور العمل ریودوژانیرو را تصویب کرد ؟

 

4- در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق (SEC) چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

                                                                                                  

 

فرضیه های تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی باعث کاهش فساد اقتصادی می‌باشد.

 

2-در ایران با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد.

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریکا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب کرد.

 

4- کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است.

 

 

                             

 

پیشینه انجام تحقیق

 

تاج زمان دانش ، مجرم کیست؟جرمشناسی چیست؟ را تالیف نموده است و در انتشارات کیهان چاپ نموده است. صادق،سلیمی کتاب جنایات سازمان یافته فراملی را تالیف کرده است و به این نتیجه مهم دست یافته است که نقش سیاستگذاری دولت در امر ایجاد فرصتهای کسب رانت و یا از بین بردن این فرصتها و در مقابل ایجاد شرایطی که محیط اجتماعی مناسب فعالیتهای مولد شود، حائز اهمیت است. در این مقوله پیشنهاداتی به عنوان نمونه ای از اقدامات ممکن، ارائه شده است که در اینجا به آنها اشاره میکنیم:

 

الف) حذف زمینه هایی که به واسطه آنها تخصیص کالاها و امکانات از طریق تصمیمات اداری و فردی (مانند تصمیم اداره فرد مسئول ارگان و …) انجام میشود. در واقع تخصیص منابع جامعه از خارج از حدود و اختیارات اشخاص قرار گیرد و به مکانیزمها واگذار گردد.

 

ب) ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی کشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف کنندگان و توزیع کنندگان در مقابل تولیدکنندگان و واردکنندگان در مقابل صادرکنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروهها و سازماندهی مشارکت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یک گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد.

 

ج) جایگزین کردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روشهای مناسبتر، میتواند حذف و یا کاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیههای وارداتی را میتوان با تعرفه گمرکی جایگزین نمود که رانت موجود را به دولت منتقل کند. یا تعرفه گمرکی را با افزایش قیمت ارز جایگزین کرد که چنین فرآیندی نتایج مربوط به عدم کارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

 

شفاف کردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی که امکان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینکه چه مقدار رانت، به چه کسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند کرد. برای مثال اگر کسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میکند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

 

مهمترین عامل بازدارنده از رانتجویی همان اخلاقیات، ایدئولوژی و مسائل عقیدتی است و به موازات آن اقداماتی از قبیل کاهش مداخله مستقیم دولت در فعالیتهای اقتصادی و بیشتر شدن نقش ارشادی و نظارتی دولت در اقتصاد، حذف امتیازات خاص اعطاء شده به برخی افراد (عدم حذف در صورت وجود مسائل ارزشی و در مقابل نظارت بیشتر بر عملکرد آنها)، برقراری سیستم مالیاتی کارآمد و ایجاد واحدهای تنظیم مقررات مستقل میباشد، در بخش مخابرات نیز عینا بحث عدم تقارن اطلاعات، در اثر عدم استقلال سازمان تنظیم مقررات میتواند به وجود آید. علاوه بر آن چون زیرساختهای مخابراتی در انحصار شرکت اولیه (اپراتور دولتی) میباشد لذا این شرکت میتواند با روشهای مختلف از جمله تحمیل هزینههای تداخل شبکهای و … رقابت را مختل سازد و حضور واحد تنظیم مقررات مستقل میتواند مانع پیدایش رانت شود و با تنظیم قوانین و مقررات مناسب از قبیل قوانین تداخل بین شبکهای، طیف فرکانس و … شفافیت و عدم تبعیض را در بازار ایجاد کند.

 

سید درید موسوی مجاب مقاله بزهکاران یقه سفید، را در فصلنامه مدرس علوم انسانی،دروه 8،شماره 3 منتشر نموده است. علیرضا کمالیان کتاب برخوردکیفری در مواجهه با جرایم اقتصادی ایالات متحده به قلم جک اکلاو را به فارسی ترجمه نموده است .

 

 

 

جنبه های جدید تحقیق  

 

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و … که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم. جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند. جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

 

اقتصاد در زندگی افراد جامعه، نقش بی­بدیلی را ایفا می­کند و به دلیل برخورد مستقیم با زندگی مردم، اساسی بوده و به هیچ عنوان نمی­توان آن­را نادیده گرفت؛ به نحوی که به نقل از معصومین، نابسامانی در حوزه اقتصاد نه تنها باعث اخلال در حوزه­های دیگر زندگی می­شود بلکه دین و معاد انسان را نیز تحت تأثیر خود قرار می­دهد

 

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند.

 

بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­کند.عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه­های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبری، الزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند..

مصلحت جامعه ایجاب میکند که روزی منازعات  پایان یابد و تکلیف افراد روشن گردد و احکام و قرارهای مراجع کیفری تحت شرایطی، قطعی به شمار آیند و رسیدگی مجدد نسبت به آن ها امکان پذیر نباشد. به سخنی دیگر وقتی به موضوع اتهام رسیدگی شد و قرار قطعی اعم از منع تعقیب و یا موقوفی تعقیب و یا حکم اعم از محکومیت یا برائت صادر شد دیگر نتوان متهم یا محکوم علیه را برای همان عمل، مورد پیگرد قرار داد؛ هر چند آن عمل با عنوان و کیفیات دیگر .تطبیق شود.

 

 

 

یکی از اصول مهم دادرسی های کیفری ممنوعیت شروع مجدد تعقیب کیفری نسبت به اتهامی است که قبلاً مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار گرفته است. براساس این اصل، حکمی که در پایان روند رسیدگی به یک اتهام توسط مرجع قضایی صالح، و طرق عادی اعتراض به آن پیموده و یا ترک شده باشد، صحیح محسوب و مفاد آن، اعم از محکومیت یا برائت، در خصوص آن موضوع معتبر تلقی می گردد. از این نکته، قاعده ای به نام قاعدۀ اعتبار امر مختوم کیفری شکل گرفته است که مانع تعقیب و محاکمۀ مجدد متهم در مورد همان موضوع می گردد ( خالقی1388ص 415).

 

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احکام متناقض، با نظم عمومی ارتباط پیدا می کند  و طرفین نمی توانند  آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاکم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضاء دارد، حق طرح دعوی تنها یک بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی، نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

 

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم، موجب شک و تردید در افکار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاکم کیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه، استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد، فلذا تردید در اصالت و واقعیت احکام کیفری، موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت و تأمین امنیت قضایی خواهد گردید زمانی که رأی دادگاه پس از طی مراحل تجدید نظر خواهی دارای اعتبار امر مختومه می شود ، این اعتبار قابل استناد در محاکم می باشد. به این ترتیب هیچ دادگاه کیفری دیگری نمی توان د پرونده را مجدد مورد رسیدگی قرار دهد و رأی بر سایر احکام، اعم از مدنی و کیفری حکومت دارد و نباید رأیی معارض رأی مختومه صادر شود.

 

در مواردی که قضیۀ مورد رسیدگی دربردارندۀ یک یا چند عنصر خارجی باشد، مانند تابعیت متفاوت مرتکب و مجنیٌ علیه، آن موضوع از قلمرو علاقۀ انحصاری یک دولت خارج شده، می تواند با بیش از یک دولت مرتبط گردد و در نتیجه سبب تحقق صلاحیت کیفری به نفع دادگاههای دو یا چند کشور شود، مانند قتل یک یونانی در ترکیه توسط یکی از اتباع ایران. در این فرض، هر یک از سه دولت یونان (به دلیل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مجنیٌ علیه)، ترکیه (به لحاظ صلاحیت سرزمینی) و ایران (به استناد صلاحیت مبتنی بر تابعیت مرتکب) ممکن است خود را صالح برای رسیدگی به آن جرم بدانند. از آنجا که در حقوق جزای بین الملل اصولاً وضع قاعدۀ حل تعارض مطرح نیست و هر دولتی با توجه به مصالح و منافع خویش به گونه ای یک جانبه اقدام به تعیین قلمرو صلاحیت قوانین و دادگاههای خود می نماید، بروز این وضعیت امری متداول است که از آن به عنوان تعارض مثبت صلاحیتها یاد می شود (خالقی، 1381، ص 45 و 46).

 

2:اهمیت موضوع

 

تمام تلاش هر نظام قضایی این است که عدالت را نگهبانی کنند و عدالت همواره با موضوع قطعیت و حتمیت همراه است که در صورت عدم وجود این شرط به نوعی ظلم حاکم خواهد شد. بدیهی است که بالاخره باید روزی برسد که دادگستری از رسیدگی فارغ شده و نظر نهایی و لایتغیر خود را ارائه دهد. ضرورت این مطلب ، علاوه بر جلوگیری از ضررهای اقتصادی و اجتماعی، برای حفظ نظم عمومی و اصلاح امور مردم لازم است. امنیت اقتصادی و فکری و قضایی مردم در این است که روزی تکلیف قطعی آنها در اختلافاتشان روشن شود (آق مشهدی-ایثاری1392ص12).پس در این مطلب که باید برای رسیدگی قضایی حدّ ی وجود داشته باشد، شکی نیست و اگر نگوییم مهمترین هدف دادرسی فصل سریع خصومت است، بی شک یکی از مهمترین اهداف دادرسی (ماده 3 ق.آ.د.م) جدای از کشف حقیقت و پی بردن به واقع (تشخیص محق واقعی) فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست. جهت تامین این هدف ، رسیدگی به دعوا پس از قطعیت رای پذیرفته نمی شود واز همین رو، اعتبار امر مختوم (کاتوزیان،1389 ، ص16).

 

این قاعده، (la , Autorite, de la chose jugdee) قاعده ای است که در نظام های حقوقی کنونی پذیرفته شده، اصل مزبور متضمن این است که هرگاه دعوایی در دادگستری طرح و به صدور رای قطعی منتهی شد، طرح مجدد آن قابل استماع نمی باشد.

 

با توجه به این نکته که موضوع تعقیب مجدد ممکن است بین دو نظام حقوق ملی, نظام حقوق ملی و بین المللی و بالاخره نظام حقوقی ملی و جوامع  دیگرمطرح شود به همین لحاظ بررسی قاعده منع تعقیب مجدد از این دیدگاه از اهمیت ویژه یی برخوردار بوده و دارای مسائل پیچیده و بغزنجی است.

 

پذیرش قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد، در کشورهای مختلف، متفاوت است. به لحاظ اهمیت این قاعده، بعضی از کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا  جمهوری فدرال آلمان  و کانادا  آن را در سطح فراتقنینی -قانون اساسی-خود پیش بینی کرد اند.(حبیب زاده 1384ص2)

 

هنگامی که مرتکب پس از ارتکاب جرم تحت پیگرد و محاکمه قرار گرفته و در مورد آن پرونده تصمیم قطعی قضایی گرفته می شود امکان طرح دعوی کیفری جدید در همان مورد امنیت قضایی را به خطر می اندازد علاوه بر این , اعلام دو مجرمیت و در نتیجه اعمال دو مجازات خلاف مقتضای عدل و انصاف بوده و برای همین است که قاعد منع تعقیب مجدد تاسیس گردیده است و شایسته است که این قاعده عام تلقی شده و در همه زمینه ها به کار گرفته شود.

 

اما ترس از اینکه در مورد مجرم قضاوت واقعی و عادلانه صورت نگیرد و به جای صدور حکم واقعی و مقتضی حکم خفیف و ساده یی صادر شود امکان طرح دعوی کیفری در برابر دادگاهی که انتظار می رود در قضیه بی طرف بوده و اغراض شخصی و سیاسی را اعمال نکند فراهم می کند. قبول قطعی و کامل اعتبار احکام صادره مانع قضاوت عادلانه و صدور حکم مقتضی می شود در این میان باید واقع بینانه عمل نمود کشوری مانند فرانسه نمی تواند نسبت به همه دولتها موضع یکسانی داشته باشد زیرا روابط همه کشورها در یک سطح نمی باشد به گونه یی که برخی روابط حسنه یی دارند برخی بی تفاوت بوده و بالاخره برخی دیگر نیز روابط خصمانه و کیفر توزانه دارند به همین خاطر است که یک دولت نمی تواند نسبت به حکمی که یک دادگاه خارجی صادر نموده بی تفاوت باشد چون ممکن است به منافع اساسی و عالیه آن که خود را تنها مدافع می داند و یا منافعی که برای آن جنبه فرعی و ثانوی دارد لطمه وارد کند.

 

متقابلاً کشوری که می خواهد مرتکب را برای دوم تحت پیگرد و محاکمه قرار دهد باید دو نکته را مدنظر قرار دهد نخست اینکه کشوری که قبلاً به موضوع رسیدگی نموده ممکن است خود بیشتر از دیگران برای اعمال کیفر عادلانه و متناسب دغدغه و نگرانی داشته باشد دوم اینکه، حق تعقیب و محاکمه مجدد و عند اللزوم اعلام ضمانت کیفری جدید در مورد شخصی که پیشتر مورد محاکمه قرار گرفته این حق را بر آن ایجاد نمی کند که مجازات مقرر در قانون خود را بدون در نظر گرفتن مجازاتی که در حکم اولی تعیین شده اعمال کند.

 

اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فکر و اندیشه مضاعف, در منافع  فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی ان احترام به مقام  و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلکه زمانی که دعوی  کیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهکار  است. اعتماد افراد به این که دعوی کیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل  شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست کیفری مطلوب و تحکیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود (خزایی 1388ص102).

ای برای اجرای بهبود حمایت از قربانیان محسوب شود و همچنین شناخت و درک تنوع و پیچیدگی عوامل موثر در ایجاد خشونت عاملی مهم در پیشگیری،کنترل و جلوگیری موثر از خشونت است.روش هایی که برای فیصله ی مخاصمه ها و اختلاف ها و درگیری ها در پیش گرفته می شود که می تواند یکی از علل خشونت علیه زنان محسوب شود.به طور کلی قتل- شکنجه-تجاوز فردی یا گروهی نظام یافته-آبستنی تحمیلی یا سقط جنین تحمیلی که با هدف پاکسازی های قومی و یا نژادی صورت می پذیرند از جمله نقض فاحش حقوق بشری مربوط به زنان در زمان جنگ و درگیری های مسلحانه بین المللی و داخلی است.پایان نامه پیش رو از تمامی ابزارهای قانونی و فرایندهای تحقیقاتی موسسات و سازمان حقوق ایران و حقوق بشر و کنوانسیون حمایت از زنان و با پیش فرض قرار دادن نظریاتمتعدد و متنوع عملی و علم جرمشناسی و مکتوبات مدونه حقوقی،کیفری مرتبط و با روش مطالعه میدانی سیستم حقوقی کشورها پیشرفته را الگو و از منابع داخلی و خارجی و سایر مقررات متفرقه و متعدد استفاده گردیده است.اتخاذ و استهال یک روش هدفمند، کارا، اثرگذار و ایجاد یک ساز و کار حقوقی-قضایی (کیفری) لازم ،جامع،کامل و مکمل و اتخاذ یک وحدت قضایی و مدرن،کارآمد و سازمان و مولفه کیفری،جنایی جهت مبارزه با پدیده خشونت علیه زنان و اعتبار بخشیدن به کرامت و شخصیت و تایید و اثبات حداقل امکانات برای تقنین مبارزه با چالش های پیش روی زنان، ایجاد بستر برای تضمین توازن و تحقق انصاف و عدالت ، شناساندن موضوع فوق الذکر در جهت به رسمیت شناختن حقوق مهم زنان بر اساس احترام به آزادی مشروع و بررسی موضوع از منظر حقوق اساسی،حقوق کیفری،حقوق بشر و به طور کلی در گستره حقوق عمومی و تبیین این موضوع که خشونت علیه زنان به انصاف ترین اعمال کیفری می باشد.ضرورت خاص انجام این است که بررسی و اثبات کنیم برابر قوانین مدونه کشور و قوانین حقوق بشر و میثاق نامه های بین المللی و سایر قوانین کیفری بین المللی خشونت علیه زنان کاملا و مطلقا تنقیح و تنزیل و تخدیش و محکوم گردیده است و این موضوع در تمام مکاتب حقوقی نیز مورد توجه قرار گرفته است و آنچه ضرورت انجام این تحقیق را می افزاید عدم وجود قوانین صریح و واضح در حقوق ایران و حقوق زنان در حقوق کیفری بین المللی می باشد.

 

 

 

 

5-روش تحقیق:

 

روش تحقیق در این پایان نامه به صورت توصیفی ، تحلیلی می باشد ابتدا مواد و مطالب مورد نظر از منابع مربوطه استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار میگیرد.

 

عوامل،شاخص ها و استاندارهای مختلف و متفاوتی در این موضوع مورد بحث است.اسناد بین الملل تحقیقات میدانی ، تجارب محاکماتی ملاحظه پرونده های قضایی اصول و منشور ملل متحد و کنوانسیون حقوق زنان معیارها،دادرسی از مهمترین عوامل در این بحث می باشد توضیح اینکه فاکتورها عوامل متعددی نیز بررسی تطبیقی خشونت علیه زنان در جوامع اروپایی و آمریکایی و کتب موجود در سیستم حقوق بشر و نیز از محورهای بحث و حقوق بین المللی کیفری میباشد.

 

6-پیشینه تحقیق :

 

در سوابق این تحقیق به سوالات موردنظر اشاره­های ظریفی شده است که همچنان گسترۀ  ناشناخته­ای از موضوع (خشونت علیه زنان ) باقی می­ماند. 1- رفع خشنونت علیه زنان در اسناد بین المللی و جهانی و منطقه ای حقوق بشر2-بررسی حقوقی جرم شناختی اسناد سازمان  ملل در خشنونت  خانگی ( 1392 آزاد مرکز رساله دکترا)3-بررسی آثار حقوقی خشونت خانگی علیه زنان در سال 1386دانشگاه –قم لازم به  ذکر است در پایان نامه پیش رو تلاش می­شود که با روش تطبیقی مواردقوت وضعف قوانین کیفری ایران درمقایسه با  اسناد حقوق بشری مربوط به حمایت کیفری از حقوق زنان شناسایی و پیشنهادات کافی ارایه گردد.

 

7-نتایج علمی و عملی تحقیق:

 

خشونت بر زنان، یکی از گسترده­ترین موارد نقص حقوق بشر است. خشونت وارده بر زنان توجه و حساسیت دولتها و سازمانهای بین المللی را به خود معطوف داشته که باعث شده سندهای متعددی در راستای ممنوعیت خشونتهای مختلف بر زنان به تصویب برسد؛ باید اذعان داشت که در قوانین داخلی ایران نیز حمایت های کم وبیش قانونی از زنان وجود دارد اما پاسخگوی شدت و وخامت جرایم ارتکابی بر زنان ازسوی خانواده یا جامعه نیست.

 

8- سازماندهی تحقیق:

 

پایان نامه پیش رو تشکیل شده است از چهار فصل فصل اول: کلیات و مفاهیم گونه شناسی خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است. فصل دوم، پاسخ کیفری ماهوی ایران به خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است.  فصل سوم، پاسخ اسناد منطقه ای و بین المللی به انواع خشونت علیه زنان  مورد بررسی قرار گرفته است. فصل چهارم، راهکارها و تدابیر حمایتی در برابر خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است.

 

 

تصرف در لغت یعنی چیزی را مالک شدن و در اصطلاح حقوقی میتوان گفت : که در قوانین ایران از تصرف تعریف دقیقی ارائه نشده اما با توجه به مفاهیم عرفی و اشارات قانونی  میتوان این گونه تعریف کرد که تصرف عبارت است از : «استیلای مادی و عرفی انسان بر مال به قصد استفاده از آن به نفع خود» .

 

مواد قانونی مربوط به دعاوی تصرف در آیین دادرسی مدنی قدیم و جدید با هم تفاوت هایی دارند،که به نظر برخی از حقوق دانان از دعوای تصرف عدوانی در قوانین موجود، تعریف دقیقی ارائه نشده بلکه فقط به توصیف ارکان آن پرداخته شده است (هادی ،1390 ،ص246 ) ولی با توجه به ماده 1 قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب اردیبهشت 1309 و ماده 2 قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب اسفند 1352، ماده 134 قانون تعزیرات مصوب 1362، ماده 690 قانون مجازات اسلامی 1375، ماده 158 آیین دادرسی مدنی جدید و ماده 323 آیین دادرسی قدیم می توان ، تعریف دعوای تصرف عدوانی را استنباط کرد (واحدی ،1377  ، ص298 -296 به نقل از هادی ،همان.) اما این ماده های قانونی را نمیتوان تعریف دعوای تصرف عدوانی تلقی نمود بلکه آنها را توصیف می توان پنداشت و اگر تعریف بپنداریم اشکال دوری بودن تعریف به وجود خواهد آمد (هادی ،همان).

 

اما به نظر می رسد بهترین ماده که بتواند بیانگر تعریف این دعوا باشد ماده 158 آیین دادرسی مدنی جدید است که البته ماده 158 آیین دادرسی مدنی ایراداتی هم دارد ، اما می توان گفت به علت قانونی بودن تعریف این ماده راهی جز پذیرش آن به عنوان تعریف دعوای تصرف عدوانی نداریم( هادی،همان ،ص51) که عبارت است از : «ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف وی خارج کرده و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید » .

 

الف- مسأله تحقیق

 

سه شرط برای تشکیل دعوای تصرف عدوانی لازم می باشد که عبارت است از:

 

1- سبق تصرفات مشروع خواهان

 

2- لحوق تصرف خوانده

 

3- عدوانی بودن تصرف خوانده

 

در دعوای تصرف عدوانی،مدعی در اثبات ذی حقی خود منحصرا به تصرفات سابق خویش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک، که ممکن است داشته یا نداشته باشد متمسک نمی گردد و از طرفی دیگر مدعی ، عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در این جا مالکیت خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد قابل طرح و رسیدگی باشد(جوهری، 1390، ص48) سند مالکیت در دعوای تصرف عدوانی، منحصرا اماره سبق تصرف است که آن هم تاب مقاوت در برابر دلیل مخالف را ندارند و در دعوای رفع تصرف عدوانی دادگاه نیز مانند سایر دعاوی تصرف ، وارد دلایل مالکیت نمی شود و فقط به سبق تصرف خواهان، لحوق و عدوانی بودن تصرفات خوانده رسیدگی و در صورت احراز این سه امر ، خوانده را محکوم به رفع تصرف عدوانی می نماید.(شمس، 1384، ص352) و منظور از لحوق تصرف خوانده یعنی اینکه خوانده نباید قبلا در مال موضوع دعوا تصرف داشته باشد وگرنه او خودش به عنوان متصرف سابق تلقی می گردد و عدوانی بودن تصرف خوانده عبارت است از تصرفی که بدون اذن و تجاوز به حق غیر است.

 

اما به نظر می رسد که باید در خصوص سبق تصرفات خواهان نکته ای را ذکر کرد که آن این است که سبق تصرفات خواهان بایستی مشروع و یا قانونی بوده باشد تا بتواند در دعوای تصرف عدوانی ، عدوانی بودن تصرفات خوانده را ثابت نماید و خواهان به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا باید سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید و صرف تصرف نمی تواند دلیل قانع کننده و معتبری برای اثبات این ادعا باشد هر چند که حقوق دانان به صرف تصرف معتقد هستند و به مشروع یا نامشروع بودن آن توجهی ندارند ، و به نظر می رسد که باید سبق تصرفات مشروع خواهان نامگذاری کرد که در این پایان نامه دلایل این نظر را بیان خواهیم نمود.

 

دعوای تصرف عدوانی یک تأسیس حقوقی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است که در فقه امامیه می توان آن را با قاعده ید که اماره تصرف است تطبیق داد ( هادی ، 1387 ، 245 )، اما برخی معتقدند که چنین دعوایی با این نام در فقه وجود ندارد و قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای این دعوا باشد اما به نظر می رسد هر چند این دعوا با چنین نامی در فقه وجود ندارد اما با کمی تأمل می توان دریافت که سابقه این دعوا در فقه اسلامی بسیار کهن تر از حقوق فرانسه است به طوریکه در فقه از تصرف نامشروع و عدوانی بسیار بحث شده و قاعده ید می تواند مبنای بسیار مناسبی برای این دعوا به شمار آید.

 

 

 

در مورد دعوای رفع تصرف عدوانی مبانی حقوقی و فقهی وجود دارد که حقوق دانان اختلاف هایی در این زمینه مطرح کرده اند.

 

از جمله مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارتند از:

 

 

• دلالت تصرف بر مالکیت: با توجه به ماده 35 قانون مدنی که تصرف را به عنوان مالکیت و دلیل آن برشمرده است، پس می توان گفت که حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است و حمایت قانون از تصرف سبب این شده است که متصرف از اثبات حق مالکیت خود بی نیاز شود و اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته شود.از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح است آن است که حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب می شود در پاسخ به این ایراد برخی از حقوق دانان گفته اند که بسیار اندک اتفاق می افتد که غاصب از تصرفی که واجد همه شرایط لازم است برخوردار شود تا از حمایت قانونی تصرف بهره مند شود(متین دفتری، 1378، ص236) و حتی اگر فرض شود چنین غاصبی به نحوی از حمایت تصرف برخوردار است باز این امر موجب مختومه شدن دعوا نمی شود زیرا مالک میتواند با طراح دعوای مالکیت مال را از تصرف غاصب خارج نماید برخی گفته اند که طبق قاعده ید که اماره مالکیت است اگر فرض را براین گذاریم که بر اساس ماده 35 قانون مدنی متصرف سابق تصرف سابق خود را اثبات نماید آنگاه بین تصرف دوم که اماره بر مالکیت را داراست و تصرف سابق که طبق اصل استصحاب دلیل مالکیت فعل می باشد تعارض حاصل می گردد ، پاسخی که بر این ایراد داده شده آن است که قاعده ید زمانی اماره مالکیت است که عدوانی نباشد و ایراد دیگری مطرح شده آن است که دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مالکانه بسیاری از تصرفاتی را که این دعوا حمایت می کند مدنظر قرار نمی دهد و می گویند این مبنا نمی تواند مبنای حمایت از تمامی تصرفات محسوب می شود.(هادی ، 1390، ص169)

 

• منع دادگستری خصوصی : برای اینکه نظم عمومی در یک جامعه حفظ شود اشخاص نباید مجری حق شخصی خود باشند و اگر حقی از آن ها سلب شود یا مورد تجاوز قرار گرفت فقط مراجع صالحه حق دارند که به احقاق حق و رفع تعویض بپردازند در غیر اینصورت نظم عمومی در یک جامعه سلب می گردد هر چند که در متن هیچ یک از مواد قانونی چنین مطلبی ذکر نشده اما با توجه به مقررات وسیعی که در آیین دادرسی مدنی و کیفری آمده می توان گفت افراد خود نباید شخصا احقاق حق کنند پس با توجه به این مبنا ایراد حمایت از غاصب وارد نخواهد بود زیرا حمایت از تصرف به معنی دلالت بر مالکیت نیست بلکه جامعه برای حفظ نظم عمومی باید چنین شیوه ای را مستقر کند.(طیرانیان، 1392، ص14)

 

3-اماره مشروعیت تصرف : بر اساس این مبنا حمایت از مدعی در دعاوی تصرف ناشی از تصرف سابق وی به عنوان مالکیت نیست بلکه به عنوان اماره  مشروعیت تصرف است که با سابقه یک ساله واجد اعتبار تلقی شده و استحقاق بقا از آن منتج می شود و موجب حق تعقیب برای مدعی است.(ناصری، 1339، ش 172 به نقل از هادی ، 1390، ص172).

 

البته ناگفته نماند که برخی از حقوق دانان مبنای چهارمی به نام مبنای منتخب در نظر گرفته اند که نویسندگان حقوقی با توجه به مقتضیات زمان و مکان بر یکی از این مبانی تکیه کرده اند.

 

در خصوص مبانی فقهی دعوای تصرف عدوانی باید گفت چون این دعوا از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است در فقه آن را با قاعده ید تطبیق می دهند.

 

دو نظر در بین فقهاست که بسیاری از آن ها بر سر آن اختلاف نظر دارند این دو نظر عبارتند از:

 

 

• تقدیم استصحاب بر ید: برخی از فقهای امامیه معتقدند هرگاه مالکیت سابق ثابت شود مالکیت فعلی منتفی می گردد مگر اینکه دلیل انتقال مالکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اگر نباشد یدی که سابق تر است مقدم است به دلیل استصحاب (ابن ادریس حلی ، 1270 ، ص195 به نقل از هادی ، 1390،ص207)و برخی ایراد گرفته اند که این افراد مصادره به مطلوب کرده اند.زیرا صرف مسبوق بودن ید سابق موجب ترجیح بر ید فعلی نمی شود.(هادی ،همان ).

 

 

 

2- تقدیم ید بر استصحاب: بیشتر فقها این نظر را قبول دارند و می گویند وقتی اماره باشد نوبت استناد به اصل نمی رسد (طباطبایی یزدی ،1400 ،ص350 به نقل از هادی ،همان) و اماره کاشف از ذوالید بودن متصرف فعلی است که این نظر سازگارتر با قواعد حقوقی است.

 

از سویی دیگر برخی از حقوق دانان معتقدند که قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای دعوای تصرف عدوانی باشد زیرا قاعده ید از تصرفی حمایت می کند که مشروع باشد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی از تصرف مادی صرف حمایت می نماید که در این پایان نامه به بررسی مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی و اختلاف نظر حقوق دانان و نقد و ارزیابی و تحلیل آن می پردازیم.

 

 

 

ب- سؤالات تحقیق

 

سوالات این تحقیق به شرح زیر است:

 

1- مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی چه می باشد؟

 

2-آیا به راستی تعارضی بین مبانی حقوقی و فقهی این دعوا وجود دارد؟

 

ج- فرضیه های تحقیق

 

در پاسخ به سوالات ، فرضیه های زیر مطرح می باشد:

 

1- مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارت است از :

 

1- دلالت تصرف بر مالکیت   2- منع دادگستری خصوصی  3- اماره مشروعیت تصرف   4- مبنای منتخب  ، اگر در فقه بخواهیم به دنبال مبنایی باشیم که دعوای تصرف عدوانی را با آن تطبیق دهیم آن مبنا قاعده ید می باشد.

 

2- بین مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی شباهتهای بسیاری وجود دارد که برخی از حقوق دانان معتقد به تفاوت به این دو مبنا هستند اما به نظر می رسد که تفاوتی بین این دو مبنا وجود ندارد زیرا در هر دو مبنا از تصرفی حمایت می شود که مشروع و قانونی باشد و به مالکیت واقعی توجه می گردد و حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب نمی گردد و هر دو مبنا سبب حفظ نظم عمومی جامعه می شود.

 

د- هدف تحقیق

 

در این پایان نامه درصدد هستیم که به بیان پاسخگویی به این سؤالات و اختلاف نظرهای موجود و به نقد و ارزیابی بپردازیم ،زیرا مبانی دعوای تصرف عدوانی از مباحث مهم حقوقی می باشد که در پیرامون آن اختلافاتی مطرح گردیده است.

 

ه – سابقه تحقیق

 

تا کنون در خصوص این عنوان پایان نامه ای نوشته نشده اما مقالات و کتاب هایی در این زمینه وجود دارد که به طور اجمالی به بیان آن پرداخته اند از جمله کتاب دعاوی تصرف از طیرانیان و دعوای تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی از حامد هادی منتشر گردیده است و می توان گفت که ضرورت و اهمیت این مباحث بسیار زیاد است چون عده ای بر این باورند که بین مبانی حقوقی و فقهی این دعوا اختلاف و تعارض وجو دارد و برخی معتقدند که تعارضی وجود ندارد و تحقیقاتی که تا کنون در این زمینه صورت گرفته بیشتر به توصیف ارکان این دعوا پرداخته شده و در مورد مبانی آن حقوق دانان چه موافق و چه مخالف به یک نتیجه واحد بر سر آن نرسیده اند .

 

و – نوآوری تحقیق

 

از دلایل نوآوری در این پایان نامه بیان اختلاف نظرها ،ایدئولوژیها و رسیدن به یک پاسخ منطقی و عادلانه می باشد،زیرا این مباحث بسیار در جامعه رایج و بحث بر انگیز است که با توجه به مقتضیات زمان و مکان باید راه حل درست و منطقی تر را انتخاب نمود تا سبب حفظ نظم عمومی در جامعه گردد.

 

ز- روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

 

بر اساس هدف ، نظری می باشد و روش تحقیق آن بر اساس ماهیت ، تحلیلی –توصیفی است زیرا بخش وسیعی از تحقیقات این پایان نامه تحلیل حقوقی است که علاوه بر توصیف دعوای رفع تصرف عدوانی به بیان اختلاف نظرها و تحلیل آن هم پرداخته شده است ، منتها هر جا که به قانون رجوع شده از روش تفسیری استفاده گردیده است.

 

روش گرد آوری اطلاعات از طریق مطالعه کتابخانه ای ،رجوع به سایتها ، بهره برداری از مقالات و مجلات می باشد.

 

ح- ساختار تحقیق

 

این پایان نامه شامل چهار فصل می باشد که فصل اول در مورد کلیات دعوای رفع تصرف عدوانی ، در فصل دوم و سوم راجع به مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی و در فصل چهارم نقد و ارزیابی و نتیجه گیری بیان خواهد شد ضمناً در این پایان نامه سعی شده است در خصوص این دعوا به غالب مواد قانونی چه در زمینه مدنی و چه در زمینه جزایی تا حدودی توجه گردد و همین طور رویه های قضایی و نظریه های مشورتی بیان شود تا به روشن تر شدن مطلب کمک نماید.

 

 فصل اول:

 

نخست برای شناخت دعوای تصرف عدوانی ابتدا باید کلیاتی را به بیان تعریف دعوا در اصطلاح ، انواع دعوای  منقول و غیر منقول و تقسیمات آنها بپردازیم ، که دعاوی غیر منقول به چهار دسته تقسیم می شود که عبارتند از : 1-غیر منقول ذاتی  2-غیرمنقول به واسطه عمل انسان  3-غیر منقول حکمی 4-غیر منقول تبعی ، که از جمله حقوق دانان تقسیمات فرعی از دعوای غیرمنقول بیان کرده اند که در این فصل مفصلاً به بیان آنها خواهیم پرداخت که این تقسیمات عبارتند از : دعوای مربوط به مالکیت و تصرف ،که خود دعوای تصرف انواعی دارد که شامل : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، دعوای مزاحمت ،که شرح این دعوایی را به طور مفصل در این فصل خواهیم گفت و همچنین به بیان ارکان دعاوی تصرف عدوانی و مفهوم و شرایط تصرفی که مورد حمایت قانونگذار باشد خواهیم پرداخت.

 

  1-1- مفهوم اصطلاحی دعوا

 

اکثر حقوق دانان تلاش کرده اند که تعریفی از دعوا ارائه نمایند که جامع و مانع باشد برخی گفته اند که دعوا عبارت است از: « عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد تجاوز و انکار واقع شود ».(متین دفتری ،1378 ،ص209) و در تعریف دیگری آمده است که دعوی عبارت است از : «حقی که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه نمایند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله ی اجرای قانون ، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت کنند ، مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله ی عمل حقوقی خاصی انجام می شود که «اقامه دعوی » نام دارد» و در مرحله نخست باید بین حق اقامه دعوا و خود آن تفاوت گذارد و هرکسی می تواند به طریق دیگری اقامه دعوا کند و از دادگاه حمایت قضایی حقوق خود را بخواهد ، ولی دادگاه پس از رسیدگی معلوم خواهد کرد که مدعی چنین حقی را داشته است.  (کاتوزیان ،1392 ،ص114) و در جایی دیگر نوشته شده که « دعوی ، عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است انجام می شود».(کاتوزیان ،همان ،ص254) برخی دیگر از حقوق دانان مانند دکتر کریمی معتقدند که ماهیت دعوا عبارت است از : « اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری » که نتیجه آن «عملی که با آن شخص اثبات حقی را علیه غیر ، نزد مقام صالح قصد می کند». از نظر ایشان ارکان تعریف مذکور به ترتیب ذیل می باشد :

 

رکن اول دعوا ، اخبار به حق است ، جملات یا خبری هستند یا انشایی .جملات خبری از وجود چیزی خبر می دهند و قابل تصدیق می باشند و جملات انشایی درصدد ایجاد چیزی می باشند و قابل تکذیب و تصدیق نیستند همچون جملات امری و استفهامی ، دعوا همیشه در قالب جملات اخباری بیان می شود که قابلیت تصدیق و تکذیب دارد .

 

رکن دوم دعوا ، ذینفع بودن اقامه کننده آن است دعوا حتماً باید به نفع خود باشد والا اظهار به نفع دیگری شهادت محسوب می گردد و رکن سوم دعوا ، مضر بودن آن برای دیگری است اگر اخبار به حقی به ضرر خود باشد اقرار محسوب می شود و می فرمایند که پس از تحقق این سه رکن مفهوم دعوا موجودیت پیدا می کند و با ایجاد این مفهوم این حق برای تمام افراد وجود دارد که آن را در مراجع صالح اقامه نمایند این حق را «حق دادخواهی» می نامند که در اصل 34 قانون اساسی به آن اشاره شده است. ( کریمی ، 1391 ،ص24)

 

برخی از حقوق دانان دیگر در تعریف این دعوا چنین می نویسند :

 

1- دعوا، توانایی قانونی مدعی که حق او تضییع یا انکار شده است در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوطه است. و برای طرف مقابل، دعوا، توانایی مقابله با این ادعاست.(شمس ، 1390 ،ص101)

 

2- در بعضی از قوانین دعوا به مفهوم منازعه و اختلاف آمده است که در مرجع قضاوتی مطرح می گردد. (نعیمی ، 1388 ،ص28)

 

3- گاهی دعوا به مفهوم ادعا می باشد که در خلال رسیدگی به دعوا به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. (نعیمی ،همان).

 

اما به نظر می رسد که باید توجه داشت که تمامی این تعاریف در حقیقت بازگشت به این تعریف می کند یعنی اینکه دعوا عبارت است از : «عملی برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد انکار و یا تجاوز واقع شده باشد».

 

البته آن عملی که برای تثبیت حق صورت می گیرد منصرف از اعمال غیر قانونی در جهت تثبیت حق می باشد و اگر حقی مورد تضییع ، تجاوز ،یا انکار قرار گرفت صاحب آن حق می تواند برای تثبیت و احیاء آن حق اقدام نماید به این عمل که مورد تأیید قانونگذار می باشد ، دعوا گفته میشود.(رودیجانی ،1392 ،ص12)

 

1-2- انواع دعاوی با توجه به موضوع حق مورد اجرا

 

ماهیت حق مورد اجرا یا عینی است یا شخصی و یا مختلط است اما موضوع حق مورد اجراء یعنی موضوعی که حق عینی یا شخصی بر آن قرار می گیرد. در واقع این تقسیم بندی در کنار تقسیم بندی دعاوی به دعاوی عینی و شخصی قرار می گیرد و در حقیقت فرعی از آن تقسیم بندی می باشد که موضوع  حق مورد اجرا که مقسم این تقسیم بندی است همان موضوعی است که حق عینی یا شخصی بر آن قرار میگیرد.(رودیجانی ، همان ،ص17) که مطابق ماده 11 قانون مدنی اموال به دو دسته به منقول و غیر منقول تقسیم می شوند و این تقسیم بندی با توجه به موضوع حق مورد اجرا است که ممکن است موضوع حق اصلی منقول یا غیر منقول باشد. (شمس ، همان ،ص129)

 

 

 

1-2-1- دعوای منقول

 

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،1382 ،ص65) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،1389 ،ص16 ؛ شمس ،1390 ،ص129)

 

 

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد 12 تا 22 قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

 

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص130)

 

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و دعاوی راجع به آن دعوای منقول است و مطابق ماده 20 قانون مدنی برخی موارد از حیث صلاحیت در حکم مال غیر منقول محسوب می شوند مانند: کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره هرچند که مبیع یا عین مستأجره مال غیر منقول باشد.(کریمی ،1391 ،ص43) پس در صورتی دعوا منقول محسوب می شود که موضوع مستقیم آن مطالبه مال منقول و اجرای تعهدات باشد(رودیجانی ،1392 ،ص16) به طوریکه در رأی دیوان عالی کشور و رأی وحدت رویه به این دعوی اشاره شده است.

 

 

 

1-2-2- دعوای غیر منقول

 

«مال غیر منقول : مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد و یا به وسیله عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود ». ملاک تشخیص اموال غیر منقول از منقول مقررات مواد 12 تا 18 قانون مدنی است (کریمی ،1391 ،ص43) . با توجه به این مواد می توان اموال و دعاوی غیر منقول را به شیوه زیر تقسیم نمود:

 

1-غیر منقول ذاتی مانند : زمین

 

2- غیر منقول اکتسابی ، منظور اموالی هستند که در واقع منقول بوده ولی وصف غیر منقول را از عملی که انسان با آن انجام می دهد کسب کرده اند مانند لوله های آب که در ساختمان به کار گرفته شده اند .(کریمی ، همان).

 

3- غیر منقول حکمی ، مانند ماده 17 قانون مدنی می باشد مطابق این ماده برای اینکه مالی در حکم غیر منقول باشد دو شرط لازم است :

 

اولاً : باید ذاتاً منقول باشد .

 

ثانیاً :  باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری هم برای هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود نمی توان آن را در حکم غیر منقول دانست .(صفایی ، 1387 ،ص133 )

 

4-غیر منقول تبعی عبارت است از : اموالی که به تبع مال غیر منقول ، غیرمنقول تبعی محسوب میشوند مثل حق انتفاع از اشیاء غیر منقول مانند :حق عمری و سکنی و نیز حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق عبور و حق مجری (ماده 18 قانون مدنی ) بنابراین اگر بتوان این اموال را از تبعیت مال غیر منقول جدا کرد منقول محسوب می شوند مانند ثمره درختان و نهال و قلمه (ماده 15 و 16 قانون مدنی).(کریمی ، همان ) ماده 12 قانون آ.د.م جدید مذکور داشته: « دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت ، مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگرچه خوانده در ان حوزه مقیم نباشد». در حقوق ایران نقش غیر منقول بودن دعوا در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال ظاهر می شود به عبارتی دیگر اگر دعوا راجع مال غیر منقول باشد در دادگاه محل وقوع مال مطرح می شود .(مهاجری ،1392 الف ،ص86 )

 

1-3– انواع دعاوی غیر منقول

 

یک دسته بندی فرعی از دعاوی غیر منقول وجود دارد که دعاوی مربوط به مالکیت و تصرف میباشد (شمس ، 1390 ، ص130) که دعوای مالکیت انواعی دارد که عبارت است از : دعوای خلع ید و دعوای تخلیه ید ، که در این پایان نامه نیاز به توضیح آنها نمی بینیم ، دعوای تصرف شامل سه دعوا می باشد که عبارت است از : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، و دعوای مزاحمت ، که به بیان آنها خواهیم پرداخت.

 

– رای دیوان عالی کشور تمیز به شماره 13 مورخ 1333 آمده : مال الاجاره مال غیر منقول ،چون دین و در ذمه است ملحق به منقول محسوب می شود و در غیر محکمه ای که ملک در حوزه آن است می توان اقامه دعوی مال الجاره کرد لیکن اجرت المثل مال غیرمنقول تابع مال غیرمنقول می باشد و در محکمه ای که به آن رسیدگی می شود که مال غیرمنقول در حوزه آن محکمه واقع است.

 

–  رای وحدت رویه شماره 31-5/9/1363 هیات عمومی دیوان عالی کشور: با عنایت به اینکه تعاریفی که از اموال غیر منقول و منقوله در مواد 12 الی 22 قانون مدنی به عمل آمده از ماده 20 چنین استنباط می شود که قانون گذار بین دعوی مطالبه وجوه مربوط به غیر منقول و نیز اجرت المثل آن درغیر مورد عقود و قراردادها قائل به تفضیل شده است و دعاوی قسم اول را منطقا از لحاظ  صلاحیت محاکم  در حکم منقول و دعاوی قسم دوم را مفهوما از دعاوی راجع به غیرمنقول دانسته که نتیجتا ماده 12 قانون  آ.د.م جدید جایگزین ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 گردیده است و مطابق ماده 13 ق.آ.د.م جدید مذکور داشته :«در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شد.باشد خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعه