وبلاگ

با توجه به آن که هر اجتماعی هر چند کوچک، باید دارای مدیر و مسؤولی باشد، خانواده نیز که سنگ زیرین اجتماع و هسته اولیه آن است – از این قاعده مستثنی نیست و در نظام خانوادگی اسلام، مسؤولیت اداره و تأمین نیازمندی های خانواده، بر دوش مرد نهاده شده است؛ به نظر می رسد بخش قابل توجه ای از إعمال مدیریت و حق حاکمیت مرد، ریشه در همین حق- که خود در عین حال یک تکلیف نیز است- دارد. کنکاش در مصادیق و موارد این حق و حدود و شعاع اعمال مدیریت از مهمترین مباحث حقوق خانواده و روابط زن و شوهر در قوانین موضوعه و فقه اسلامی بوده و هست.

در این تحقیق پس از اثبات عدم وجود تفاوت ارزش انسانی بین زن و مرد و توجه به تفاوتهای طبیعی که منشأ بسیاری از تفاوتهای حقوقی و فقهی بین زن و مرد شده است و نیز با پرداختن به مفهوم و جایگاه خانواده در تفکر اسلامی و رصد نقش­های زن و مرد در شکل­گیری خانواده،  به بررسی مبانی و مصادیق حق ریاست مرد بر همسر به عنوان یکی از تفاوتهای مطرح پرداخته می­شود. بدیهی است تمام مباحث مربوط به مدیریت و حاکمیت مرد بر نظام خانواده درتفکر اسلامی چه در لسان حقوقی و فقهی و چه در مباحث جامعه شناختی و اخلاق، نمی تواند بدون مبانی قرآنی و روایی باشد. بر این اساس از محورهای این پژوهش، تتبع در آیات و روایات خصوصا آیات مربوطه است و نظر فقها، مفسرین و حقوقدانان، درباره ریاست مرد بر همسر، نشوز، نفقه، تمکین، مسکن و… در بستر فقه و قانون مدنی با محوریت فوق مورد شرح و تفصیل قرار می گیرد. از جمله آیاتی که در تحقق حاکمیت و ریاست مرد در خانواده و بر زن مورد استناد فقها و مفسرین می باشد آیه 227سوره بقره است که برتری را برای مرد در مقابل زن بیان می­کند و بر اساس این آیه، مرد در موارد زیادی امکان إعمال قدرت و مدیریت پیدا می­کند چنانکه در موضوع نشوز زن با توجه به آیه 34 سوره نساء، فقها و مفسرین انجام اعمالی را برای مرد در مقابل زن ناشزه بیان و مرد را حاکم بر زن دانسته­اند. بعضی فقها و مفسرین با استناد به برخی از آیات و روایات، وجه امتیاز مردان بر همسران را مواردی همچون، تصاحب نقش های اجتماعی، توان فکری بالای مردان، کثرت قوه تعقل و قوای جسمی مرد را مطرح می کنند. نگارنده با نگاهی به مباحث یاد شده و اقوال مفسرین و فقها و جایگاه زن در بینش توحیدی و تمسک به دسته ای از نظرات تعدیل شده، حق ریاست و ارتقاء درجه مردان را نه یک امتیاز بلکه یک وظیفه و تکلیف فرض کرده و براساس آن وجاهت ریاست مرد بر همسر را تا جایی که مصالح زناشویی و خانوادگی را ایجاب کند پذیرفته و سمت و سوی تحقیق را با حفظ شئون و جایگاه زن در اسلام پیش می برد و در ادامه به بیان دیدگاه قوانین موضوعه در این خصوص می پردازد.

 

1-2- تاریخچه تحقیق:

 

در مورد ریاست و قیمومیت مرد بر همسر در قانون مدنی و کتاب های حقوقی همچون حقوق مدنی دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی دکتر حسن امامی، حقوق مدنی دکتر حسین صفایی و… در فصول و بخش هایی از کتاب های مذکور اشاراتی صورت گرفته اما طرح تحقیقی و پایان نامه و کتابی مستقل بدین عنوان تألیف نشده است. البته مقالاتی علمی در موضوعات نفقه، تمکین و… وجود دارد. اما مجموعه ای کامل به حساب نمی آید.

 

اما در کتب فقهی در حدود و مصادیق ریاست مرد بر همسر مطالبی وجود داشته و تفاسیر قرآنی نیز به نحوی موضوع ریاست مرد بر همسر را در بر می گیرد که نگارنده از آنها بهره مند گردیده است.

 

1-3- ضرورت تحقیق:

 

یکی از موضوعات بحث برانگیز در حقوق خانواده، موضوع اطاعت زن از همسر و حدود ریاست مرد بر خانه و خانواده است؛که نگاهی به اقوال فقها وحقوقدانان نشان دهنده آن است که؛ نوع برداشت ها و تفاسیر از آیات و روایات با شدت و ضعف هایی روبه روست و تاحدودی نظرات ضد و نقیضی در این مورد به چشم می خورد با توجه به اینکه خانواده یک نهاد اجتماعی است که متشکل از زن و مرد است و ضوابط و قوانین مقوم این اجتماع بنیادین است، لذا نگارنده را بر آن داشت تا پژوهشی پیرامون قوانین مربوط به ریاست زوج بر زوجه به عمل آورده و با استفاده از منابع فقهی و قانون مدنی قدر جامعی بین آرای فقهی و قوانین موضوعه لحاظ کرده و به شبهات موجود تا حد امکان پاسخ دهد.

 

1-4- اهداف تحقیق:

 

الف) بیان جایگاه زن در اسلام و عدم وجود تفاضل ارزشی انسانی میان زن و مرد با تکیه بر آیات و روایات.

 

ب) ذکر حدود اختیارات مرد در مجازات زن ناشزه و انتخاب قول نزدیک به صواب .

 

ج) تبیین رویکرد قوانین موضوعه به عنوان چارچوب های عملی در تحقق رابطه زن و مرد در جعل قوانین مربوط به ریاست مرد بر همسر .

 

1-5- پرسش های تحقیق:

 

الف) ماهیت ریاست مرد بر همسر در فقه امامیه و حقوق ایران چیست؟

 

ب)  مصادیق و حدود ریاست مرد بر همسر چیست ؟

 

ج) آیا قلمرو ریاست مرد بر زن تحت عواملی، قبض و بسط می یابد؟

 

1-6- فرضیات تحقیق:

 

الف) در دیدگاه اسلامی میان زن و مرد تفاوت ارزشی انسانی وجود ندارد و ریاست مرد و لزوم تبعیت همسر از آن مبتنی بر مصالح شرعی و عقلی است.

 

ب) ریاست زوج بر زوجه یک وظیفه و مسئولیت خانوادگی و اجتماعی است نه امتیاز شخصی و حاکمیت اراده مرد به معنی نفی استقلال و تبعیض حقوقی زن نیست.

 

ج)ریاست مرد بر زن در حدود خانه و خانواده قابل تصور بوده وعرف و عادات می تواند دامنه آن را توسعه و یا تضییق نماید.

 

1-7- روش تحقیق:

 

روش تحقیق پایان نامه کتابخانه ای و اسنادی و استفاده از پایگاه های اطلاعاتی و مجلات علمی انجام گرفته است.

 

بخش اول: تعریف ، اصطلاحات و مباحث عام

 

2-1- تعاریف اصطلاحات

 

برای ورود به بحث اصلی دانستن معانی اصطلاحات و طرح چند موضوع و پیش فرض ، ضروری به نظر می رسد.

 

2-1-1- حد و حدود

 

(حَ دّ) [ ع . ] (اِ.) 1 – حایل میان دو چیز. 2 – انتها، کرانه . 3 – تیزی . 4 – اندازه . 5 – کیفر و مجازات شرعی .( دهخدا، علی اکبر، 1374)

 

حد) ح َدد ( (ع مص ) دفع. منع. بازداشتن از کاری ، تیز کردن ، چنانکه کارد را با سوهان و سنگ و جز آن ، اندازه، مرز0(معین،محمد، 1372) جمع حد حدود است . حد در اینجا به معنای کیفرهای معین شرعی نیست.

 

2-1-2- رئیس و ریاست

 

رئیس (ر) (ع ص،ا) سرور، دهار، مهتر، را گویند(دهخدا، علی اکبر، 1374، ص74)

 

رئیس. (رئاسه) (امص) سروری،فرماندهی است (معین،محمد، 1372، ص100)

 

ریاست(  س َ) (ع اِمص ) حکومت . فرماندهی . سرکاری . سروری . فرمانروایی . سرداری . سالاری . حکمرانی. کسی که انجام امور به دست اوست. (دهخدا، علی اکبر،1374، ص66)

 

2-1- 3-  قَیِّم:

 

قیم به معنای سرپرست است که به وسیله ولی یا حاکم یا واقف معین می شود. قیم کسی است که پدر یا جد کودک وصیت کرده است که او در امر کودک نظارت داشته باشد. (فیض، علیرضا،1380، ص302)  اما قیمومیت در رابطه با زوج و زوجه همان سرپرستی مدیریت و ریاست مرد بر زن را گویند که مفاد آیه 34 سوره نساء می‌باشد. قیمومیت در واقع مسئولیت و وظیفه است نه امتیازی شخصی برای مرد (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1373، ص165). شرح و تفصیل این واژه در بحث ریاست به تفصیل خواهد آمد.

 

2-1-4- خانواده

 

خانواده عبارتست از گروهی مرکب از شخص و خویشان نسبی و همسر او،گروهی که از یکدیگر ارث می برند. مواد 826 و 1032 قانون مدنی که طبقات اقرباء نسبی را بیان می کند ناظر به اعضای خانواده بدین معنی است. ضابطه این خانواده همان ارث بردن از یکدیگر است. (صفایی،حسین، 1380، ص74)

 

گاهی خانواده را به معنی گسترده تری بکار برده و کلیه خویشان سببی را هم داخل در آن دانسته‌اند. (مازو، به نقل از: صفایی، حسین، ص78 )

 

خانواده به معنی خاص یا خانواده هسته ای عبارت از زن و شوهر و فرزندان تحت سرپرستی آنها ست که معمولا با هم زندگی می کنند و تحت ریاست شوهر و پدر هستند.معیار و ضابطه تشکیل این خانواده همان ریاست یک شخص بر اعضای آن است. ریاست شوهر و پدر خانواده یک نوع وحدت و هماهنگی در امور خانواده و بین اعضای آن ایجاد می کند و از چند نفر یک گروه متشکل و متجانس می سازد. (صفایی،حسین، 1380)

 

2-1-5- معانی حقوق

 

کلمه ی حقوق امروزه در زبان فارسی، در معانی مختلفی به کار می رود:

 

الف ـ به معنای مجموعه ی مقرراتی که بر اشخاص و روابط آنها ـ از این جهت که در اجتماع هستند ـ حکومت می کند. یا به تعبیر برخی از حقوقدانان مقرراتی که بر روابط افراد یک جامعه ی سیاسی حاکم است. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر،1371)

 

از آنجا که مردم در زندگی اجتماعی خود، با یکدیگر روابط مختلفی در زمینه های گوناگون برقرار می کنند، برای نظم بخشیدن به این روابط و رعایت عدالت در آنها و جلوگیری از تزاحمات احتمالی بین مردم، ناگزیر باید مقرراتی وجود داشته باشد. مجموع این مقررات و قواعد را حقوق می نامند. مانند: حقوق مدنی، حقوق بین الملل، حقوق اسلام و حقوق ایران.

 

کلمه ی حقوق در این معنا همیشه با ترکیب جمع به کار می رود و مرادف آن از نظر اسلامی واژه ی شرع و شریعت است. چنانکه می گوییم: شرع موسی یا شرع اسلام.

 

ب ـ به معنای توانایی و امتیاز، یا سلطه و اقتداری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند: حقّ مالکیّت، حقّ زوج و زوجه بر یکدیگر، حقّ رأی دادن و انتخاب شدن و امثال آن.

 

ج ـ در حدود هشتاد سال است که حقوق در زبان فارسی به معنای «علم حقوق» نیز به کار می رود و مقصود از این اصطلاح، دانش قانون است که مرادف آن در اسلام، واژه ی «فقه» می باشد.

 

صاحب این دانش را «حقوقدان» می نامند، آن گونه که شخص متبحّر در فقه را «فقیه» گفته‌اند.

 

البته از نظر کیفیت و کمیت بین مسائل فقه در اسلام و حقوق در سایر کشورهای غیر اسلامی تفاوت وجود دارد، ولی طبع و ماهیت هر دو یکی است.

 

اینها مهمترین معانی واژه ی حقوق در زبان فارسی است. گرچه گاهی این وازه در معانی دیگری همچون دستمزد نیز به کار می رود. (جعفری لنگرودی،محمدجعفر، 1372، ص148؛ کاتوزیان،ناصر،1386، ص211)

 

 

 

2-1- 6- مفهوم عدالت و تفاوت آن با مساوات

 

امیر مؤمنان علی (ع) درباره ی عدل فرمود: العدل یضع الامور مواضعها؛ عدل هر چیزی را در جای خویش قرار می دهد. (دشتی،محمد، 1381، ص29)

 

از این رو، در تعریف عدالت گفته اند: هر چیز را در جای خود قرار دادن است لذا، هرگونه انحراف، افراط، تفریط، تجاوز از حدّ و تجاوز به حقوق دیگران برخلاف عدالت است.

 

مثلاً اگر دو نفر انسان، یکی قد بلند و دیگری کوتاه قد باشد و ما بخواهیم برای هر دو لباسی تهیه کنیم، باید برای انسان قد بلند، پارچه  ی بیشتری و برای فرد کوتاه قد، پارچه ی کمتری بکار ببریم. و اگر این گونه عمل کنیم عدل است.

 

 

و یا برای کسی که ظرفیت او در غذا خوردن یک کیلو خوراک است و دیگری (مثلاً بچه‌ای) صد گرم، در این صورت عدالت اقتضا می کند، به نفر اول به مقدار یک کلو و به دومی صد گرم غذا بدهیم و خلاف آن ظلم است.

 

همچنین اگر تعیین دستمزد برای یک نفر متخصّص، و یک کارگر ساده، یکسان باشد، خلاف عدالت و اگر متفاوت باشد؛ عدالت است.

 

عدالت به اندازه ای در انسجام امور و پیشبرد کارها مؤثر است که در روایتی از رسول خدا (ص) می خوانیم: «وبالعدل قامت السموات والارض؛ زمین و اسمان ها بر پایه ی عدالت برپاست». (فیض کاشانی،محسن، 1402ق)

 

این تعبیر در اهمیت عدل بسیار عالی و رسا است؛ یعنی نه تنها زندگی محدود بشر در این کره ی خاکی بدون عدالت برپا نمی شود؛ بلکه سرتاسر جهان هستی و آسمان ها و زمین، همه در پرتو عدالت و تعادل میان نیروها و قرار گرفتن هر چیزی در جایگاه مناسب خود، برقرارند. و اگر لحظه ای ـ هرچند بسیار اندک ـ از این اصول منحرف شوند، رو به نیستی خواهند رفت.

 

در قرآن کریم، درباره ی خداوند آمده است: إِنَّ اللهَ لا یَظلمُ مِثقالَ ذَرَّهٍ: خداوند حتی به اندازه سنگینی ذره ای ستم نمی کند.

 

و فرمود: إِنَّ اللهَ لا یَظلمُ النّاسَ شَیئاً وَلکِنَّ النَّاسَ أَنفُسَهُم یَظلِمونَ: خداوند هرگز به مردم ستم نمی کند؛ ولی این مردمند که به خویشتن ستم می کنند.

 

همچنین فرمود: وَما رَبُّکَ بِظَلّامٍ لِلعَبِیدِ: پروردگارت هرگز به بندگان ستم نمی کند.

 

مسأله عدالت در قانون گذاری به قدری مهم است که به گفته ی استاد شهید مرتضی مطهری:

 

«اصل عدل یکی از ارکان کلام و فقه اسلامی است. اصل عدل همان اصلی است که قانون تطابق عقل و شرع را در اسلام بوجود آورده است، یعنی از نظر فقه اسلامی ـ ولا اقل فقه شیعه ـ اگر ثابت شود که عدل ایجاب می کند، فلان قانون باید چنین باشد، نه چنان و اگر چنان باشد ظلم است و خلاف عدالت است، ناچار باید بگوییم شرع هم همین است. زیرا شرع اسلام، طبق اصلی که خود تعلیم داده، هرگز از محور عدالت و حقوق فطری و طبیعی خارج نمی شود». (مطهری،مرتضی،1385، ص67)

 

با این همه باید توجه داشت که عدالت با مساوات متفاوت است. و عدل با تساوی فرق دارد. زیرا گاه عدالت اقتضای تفاوت دارد. همان گونه که گفتیم وضع حقوق مساوی برای یک کارگر عادی و یک متخصّص زیردست، خلاف عدالت است. دوختن لباسی مساوی برای دو انسان که یکی کوتاه قد و دیگری بلند قد است، خلاف عدالت است.

 

در وضع قوانین برای صنف های مختلف و یا وضع مالیات برای مشاغل مختلف نیز، اصل عدالت گاهی اقتضای تفاوت را دارد، نه آنکه برای همه به طور مساوی یک قانون را وضع کرد. هرچند در برابر همگان برابرند و هرگز نباید تفاوتی باشد.اسلام در وضع قوانین برای زن و مرد، عدالت را مراعات کرده است و این الزاماً همه جا به معنای تساوی نیست، گاه حقوق و تکالیفی برابر دارند و گاه متفاوت. (موارد آن بعداً مطرح می شود (کاتوزیان، ناصر،1386، ص24)

 

2-1-7-  وضع قوانین و مصالح عمومی

 

هنگامی که قانونگذار، بنای وضع قانونی را برای جامعه دارد، نظر به مجموعه ی افراد می‌کند، مصالح اجتماعی و عمومی مردم را ملاحظه کرده، قانونی را وضع می کند.

 

به تعبیر دیگر: حکمت و فلسفه وضع یک قانون، به نوع مردم و مصلحت کلی جامعه بر می‌گردد،

 

هرچند ممکن است، در موردی خاص و یا درباره ی برخی از افراد، آن فلسفه جاری نباشد.

 

مثلاً برای ایجاد نظم و عبور و مرور، قوانینی وضع می شود. تا از هرج و مرج، بی نظمی، از هم پاشیدگی و تصادف جلوگیری گردد، از جمله قانونگذار می گوید: عبور از چراغ قرمز ممنوع!

 

اگر راننده ای پس از نیمه ی شب با اتومبیل خود به چهار راهی برسد، چراغ قرمز باشد، آنگاه بخواهد با مصلحت سنجی شخصی و تحت این عنوان که: من عجله دارم! خیابان هم خلوت است. هدف و فلسفه ی توقف در برابر چراغ قرمز، عدم هرج و مرج و جلوگیری از تصادفات است و اینک همه ی این امور منتفی است، بنابراین عبور از چراغ قرمز برای من مجاز است آنگاه از چراغ قرمز عبور کند، هرگز این توجیهات را قانونگذار از او نمی پذیرد! چرا که این نوع مصلحت سنجی ها، خود سبب هرج و مرج دیگری خواهد شد. (کاتوزیان، ناصر،1386، ص32)

 

در تفاوت حقوق زن و مرد، اسلام مصالح و حکمت هایی را در نظر گرفته است و قوانینی را بر آن اساس وضع کرده است. این تفاوت ها، براساس تفاوت های طبیعی و اختلاف وظایف مرد و زن است. و هرگز عدم وجود حکمتی در مورد خاصّ، سبب نقص آن قانون نخواهد شد.

 

مثلاً تعیین ارثِ بیشتر برای مردان (در برخی موارد) به تفاوت در نیازها و هزینه ها بر می گردد و بدان جهت است که نیاز مردان جهت تأمین هزینه های خانواده ـ از جمله همسرش ـ بیش از نیاز زنان است مرد باید همه ی هزینه ی خود و هم هزینه ی فرزندان و همسرش را بپردازد. حال اگر در موردی خاص، زنی شوهرش را از دست داده باشد، و سرپرستی چند فرزند هم به عهده ی او باشد؛ نمی توان قانون ارث را نقض کرد. (کاظم زاده،علی،1381، ص86)

 

 

 

– سوره یونس، آیه ی 44.

 

– سوره ی فصلت، آیه ی 46.

 

کلمات کلیدی:

 

خسارت، خسارت معنوی، مسئولیت مدنی، ارزیابی خسارت معنوی، جبران مادی خسارت معنوی، روشهای جبران خسارت، رویه قضایی خسارت معنوی.

 

مهعلی‌رغم اهمیت و ارزش والای حقوق معنوی برای انسان و حتی با ارزش‌تر بودن آن از حقوق مادی همواره این سئوال مطرح بوده که در صورت مورد تعرّض قرار گرفتن آن، آیا زیان‌دیده غیر از درخواست اعاده‌ی حیثیت، می‌تواند پولی دریافت دارد؟ و نحوه ارزیایی خسارت معنوی وارده و همچنین شیوه‌های پرداخت چگونه خواهد بود؟ و آیا اساساً جیران مادی خسارت معنوی قابلیت اجرایی و الزامی دارد یا تنها مبحثی تئوریک است؟ دلایل بی‌توجهی محاکم قضایی و رویه قضایی محجور در این وادی چیست؟ در پژوهش پیش روی و در فصل اول به مباحث و مبانی تئوریک خسارت معنوی پرداخته شده است. مواردی همچون معانی و ملاک‌ها و ریشه‌های تاریخی مفهوم خسارت معنوی، انواع تقسیمات خسارت و معیار آن‌ها، عناصر و ارکان ضرر و پیشینه‌ی تاریخی خسارت معنوی در حقوق ایران که با توجه به موارد این فصل کلیاتی از معنی و مفهوم خسارت به طور عام و مبنایی برای ادامه مبحث خسارت معنوی را فراهم می‌نماید. با این حال دو واژه‌ی خسارت و معنویت از مفاهیم بدیهی و عمومی هستند، مع الوصف حقوقدانان تلاش کرده‌اند تا آن را در قالب تعریف منطقی ارائه کنند ولی بسیاری از تعاریف ارائه شده فاقد شرایط تعریف منطقی است که از مهم‌ترین اشکالات این تعریف‌های ارائه شده می‌توان از عدم جامعیت نسبت به تمامی موارد خسارت معنوی یا عدم مانعیت نسبت به موارد غیر یا دور یا توقف شیء بر نفس نام برد. در فصل دوم تحقیق حاضر به بررسی مصادیق خسارت معنوی در قوانین ایران پرداخته‌ایم، موادی از قوانین که به طور صریح یا ضمنی نشانه‌ای از خسارت معنوی یا جبران آن را در خود داشته‌اند که مهم‌ترین آن در اصل 171 قانون اساسی و موادی از قانون مسئولیت مدنی گنجانده شده است. با این همه هر نوع خسارت مالی یا معنوی باید به نحو مناسب جبران شود و یکی از علل بروز چنین خساراتی، تصمیم نابجا و مبتنی بر تقصیر یا اشتباه قاضی است. در اصل 171 به عنوان بارز‌ترین مصداق خسارت معنوی آمده است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است، و در غیر این صورت، خسارت بوسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». از مهم‌ترین آثار این اصل در حقوق عمومی تأسیس قاعده و اصل مسئولیت دولت در برابر اعمال قوه قضائیه است. که این قاعده بر نظریه مصونیت قوه قضائیه نسبت به اعمال حاکمیت دولت در قلمرو قضات خط بطلان کشیده است. در فصل دوم همین‌طور اشاره‌ای شده است به مبحث خسارت معنوی و اصول کلی قانونی و مبانی و ارکان خسارت که به بحث و بررسی پیرامون آن‌ها پرداخته‌ایم. در فصل سوم نیز به روش‌های‌ جبران‌ خسارت‌ معنوی‌ اشاره شده مواردی از قبیل ادله مخالفان جبران خسارت معنوی و نقد آن‌ها، دلایل لزوم یا جواز مطالبه خسارت معنوی، و مواردی چون روش‌های جبران‌ انواع‌ خسارت‌ معنوی‌ و انواع‌ جبران آنها به طور مثال اعاده‌ وضعیت‌ سابق‌ یا روش‌ عینی، پرداخت‌ غرامت‌ یا جبران‌ خسارت‌ از راه‌ دادن‌ معادل‌، رویه قضایی در خصوص پرداخت غرامت و خسارت معنوی،دیدگاه جبران زیان‌های معنوی از طریق معنوی، دیدگاه‌های موافق جبران زیان‌های معنوی از طریق مالی، و همین‌طور نقد و بررسی خسارت معنوی در رابطه با پرونده هموفیلی‌ها که به نوبه خود از جنجالی‌ترین پرونده‌های حقوقی در رابطه با خسارت معنوی به شمار می‌رود از موارد مذکور در این فصل می‌باشند که با توجه به نگاه قانونگذار ایرانی در اصل 171 قانون اساسی، موادی از قانون مدنی، مسئولیت مدنی، قانون حمایت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، مجازات اسلامی و مطبوعات اشاره به این دارد که جبران خسارت معنوی را پذیرفته است و دکترین حقوقی نیز تمایل به همین واقعیت دارند هر چند که رویه‌ی قضایی همچنان بر عدم پذیرش دعاوی جبران مالی خسارت معنوی مبتنی است. در خاتمه نیز نتایجی در جهت تأیید جبران خسارت معنوی و پذیرش آن به عنوان یک حق قانونی شناخته شده و قابل جبران و پیشنهاداتی در این‌باره تحقیق حاضر را به پایان می‌رسانیم.

 

 برای روشن شدن مفهوم خسارت معنوی ضروری است ابتدا تعریف خسارت معنوی و نظریه‌های حقوقدانان در این زمینه مورد تحقیق و ارزشیابی قرار گرفته و سپس در فصل نخست این بخش پس از تعریف خسارت و بیان انواع آن، مفهوم خسارت معنوی و انواع آن و پیشینه‌ی تاریخی آن در اسلام و در قوانین کهن و همچنین اشاره‌ای به برخی نظام‌های حقوقی مطرح جهان همچون مورد بررسی قرار گرفته و در پایان ضمن ارایه تعریف مورد نظر و ارکان خسارت و شرایط مطالبه‌ی آن و مبانی نظری مسئولیت ناشی از ایراد خسارت معنوی مورد بررسی قرار خواهد گرفت. و در ادامه پژوهش پس از بررسی خسارت معنوی در فقه و حقوق اسلامی به موضع قوانین ایران در امور حقوقی و کیفری به تفحص و جستجو خواهیم پرداخت تا مسئولیت‌های ناشی از ایراد خسارت معنوی را شناسایی و در ادامه مبحث راهکارهای قانونی و حقوقی نحوه جبران خسارات معنوی را ارائه نماییم.

 

 

 

1-1- معانی و ملاک‌ها و ریشه‌های تاریخی مفهوم خسارت معنوی

 

برای ارائه تعریف مناسب از خسارت معنوی لازم است معنای لغوی خسارت روشن شده و سپس انواع خسارت و ملاک تقسیم‌بندی آن معلوم شود. و طرح یک مسئله علمی و ارائه پاسخ مناسب آن منوط به دریافت مبادی تصوری و تصدیقی آن مسئله است. لذا مسئله جبران مالی خسارت معنوی امری است که مهم‌ترین مبدأ تصوری آن مفهوم خسارت است، بنابراین بحث از معنای لغوی و اصطلاحی خسارت، امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. و اصل جبران خسارت معنوی منشاء و فطری انسانی دارد که موضع ادیان الهی با توجه به مقتضیات زمانی خود تنها معرّف دگرگونی شکل آن است که در این مبحث تطور تاریخی آن نیز به نحو مختصر ارائه می‌شود.

 

1-1-1- معنی لغوی خسارت

 

کلمه‌ی خسارت لغتی از زبان عربی است که درزبان فارسی نیز استعمال می‌گردد و در فرهنگ‌های لغت مختلف برای این کلمه معانی مشابه و احیاناً مختلفی ذکر گردیده است:

 

چنانکه کلمه خسارت در «المعجم الوسیط» به معنی «زیان کردن در تجارت» معنی نموده‌اند و مؤلف المنجد ضرر را به معنای ضد نفع، شدت ضیق، سوء حال و نقص شیء دانسته است. (معلوف،1973 ص447). راغب اصفهانی با عنایت به استعمال این لغت در قرآن کریم، ضُرّ (وزن فُعْل) را به معنای بد حالی دانسته و هم او می گوید که ضُرّ اعم از آنچه در نفس باشد مانند فقدان علم، عفت یا در بدن مانند نقص عضو یا در حال مانند کمی مال و جاه و ضَرّ (‌وزن فَعل) پیوسته مقابل نفع بکار رفته است. (راغب الاصفهانی،1404 ص293) کلمه‌ی خسارت به فتح خاوراء در زبان فارسی مترادف واژه‌های زیان و ضرر است (معین،1375 ص1419) و به معنای 1- ضرر کردن، زیان بردن 2- زیانکاری، زیانمندی 3- زیان، ضرر است. ازاین رو در معنای زیان گفته شده است زیان به معنی 1- ضرر مادی یا معنوی، خسارت مقابل سود و نفع 2- آسیب و صدمه 3- نقصان، زیان بردن و ضرر رسانیدن است در معنای کلمه ضرر لغت شناسان نوشته‌اند، ضرر عبارتست از 1- زیان وارد آوردن 2- گزند رسانیدن 3- زیان، خسارت، ‌مقابل نفع 4- گزند و آسیب دکتر جعفر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق درباره معنی خسارت آورده است «خسارت مدنی – فقه» دو معنا دارد.

 

الف) مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.

 

ب) زیان وارد شده را هم خسارت گویند. (لنگرودی،1376 ص260)

 

اگر چه کلمه خسارت از مفاهیم بدیهی و روشن است، تأمّل در آثار لغت شناسان ما را در دریافت موارد استعمال آن رهنمون می‌شود. با دقت در موارد استعمال خسارت و کلمات مترادف آن در زبان فارسی نتیجه می‌گیریم که این کلمه در زبان فارسی به معنای مصدر، اعم از لازم و متعدی، و اسم مصدر بکار گرفته است. ومعادل فرانسوی واژه‌ی خسارت کلمه‌ی، (دومای) (پریجودوس)” است.

 

 

 

1-1-2- معنی اصطلاحی خسارت

 

خسارت تعریف قانونی ندارد (لنگرودی،1376ص 21) بعضی از حقوقدانان داخلی واژه‌ی خسارت و ضرر را مترادف تلقی کرده و یکی را به جای دیگری استعمال نموده‌اند ولی باید توجه داشت که واژ‌ه‌ی خسارت اعم از کلمه‌ی ضرر است چون کلمه‌ی خسارت علاوه بر معنای زیان که به دیگری وارد می‌شود بر تاوان و غرامتی که به زیان‌دیده داده می‌شود نیز دلالت می‌کند. برخی از حقوقدانان در تعریف ضرر می‌‌نویسند: «در هر جا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی فوت گردد یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمه‌ای وارد شود می‌‌گویند ضرر به بار آمده است.» (کاتوزیان، 1370، ص70) برخی نیز در بیان ضررنوشته‌اند:«ضرر ممکن است به واسطه‌ی از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه‌ی فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است.» (سنهوری، 1954،ص697) این تعریف به تبعیت از ذیل ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی ارائه شده و از جامعیت برخوردار نیست. بدیهی است حقوق دانان باید با عنایت به قانون و عرف و دیگر منابع حقوق، تعریف خود را از یک مفهوم ارائه دهند. چه، اتکا به یکی بدون دیگری چه بسا او را از دست‌یابی به مفهومی که از جامعیت برخوردار باشد باز می‌‌دارد، باید اذعان کرد که مفهوم خسارت و ضرر از مفاهیم عامه است که ذاتاً روشن و بدیهی است و ورود حقوق‌دانان در تعریف آن، بیشتر ناظر به دست‌یابی تنوع و تکثر موارد و مصادیق آن است. در قانون مدنی ایران هنگامی که از خسارت ناشی از عدم ایفاء تعهد یا جبران خسارت سخن به میان می‌آید، منظورشان زیان وارد شده و هنگامی که از تأدیه خسارت بحث می‌کنند منظورشان جبران ضررهای وارد شده می‌باشد. (مواد 221، 227، 229، قانون مدنی) (امامی،1366ص 407) در مواد 9، 12، 13، 14 و 16 قانون آیین دادرسی کیفری عناوین «ضرر و زیان» با هم به کار رفته است. این نوع به کارگیری واژه‌های مترادف در نگارش قانون این ذهنیت را پدید می‌آورد که قانون گذار برای این دو واژه معنای متفاوتی قائل است چون بکارگیری واژه‌های مترادف در قانون واحد، مغایر با منطق نگارش قانون است. با تأمل در معنای این دو واژه در این مواد تفاوتی دیده نمی‌شود، بنابراین آن را باید بر تسامح در مقام نگارش قانون حمل کرد. برخی از حقوقدانان در این زمینه‌ نوشته‌اند: «در عرف قضایی کشور ما اصطلاح «ضرر و زیان» بدون اینکه هر یک از کلمات آن دارای آثار حقوقی ویژه‌ای باشد متداول شده و در اغلب نوشته‌های حقوقی و قضایی و حتی در متن بعضی از قوانین دیگر نیز با همین ترکیب به کار رفته و مصطلح شده است.» (آخوندی، 1368 ص272) قانونگذاردر اصل 171 از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و در بسیاری از مواد قوانین مختلف عادی برای ارائه مفهوم خسارت از واژه‌ی ضرر استفاده کرده است. درآثارفقیهان متقدم تعریف مستقلی از خسارت ارائه نشده است ولی عنوان ضرر در موارد و مصادیق خسارت به کارگرفته شده است. درمتون فقهی متاخرین نیز مفهوم خسارت به وسیله‌ی واژه‌ی ضرر بیان شده است. مرحوم موسی خوانساری در تقریرات درس فقیه و اصولی مبرز میرزای نائینی می‌‌نویسد: «ضرر عبارتست از فوت آنچه که انسان آن را داراست، اعم از اینکه نفس باشد یا عرض یا مال یا جوارح، بنابراین چنانچه مال کسی یا عضوی ا ز اعضای او به جهت اتلاف یا تلف ناقص شود یا شخص بمیرد یا به عرض او لطمه وارد شود در این صورت می‌‌گویند ضرر به او وارد آمده است، بلکه با عنایت به عرف «عدم نفع» در موردی که مقتضی آن تمام و کامل شده باشد ضرر به حساب می‌آید.» (نجفی خوانساری، 1418- 1421 ص 198) مرحوم شیخ محمدحسین حلی در تعریف ضرر آورده است: «ضرر مصدر (ضر) نقص در سال یا نفس یا آبرو است همانگونه که در کتب لغت بدان تصریح شده است.» (‌حلی، 1415، ص 201)

 

مؤلف در کتاب القواعد الفقهیه ضرر را به معنای از دست دادن هر یک از مواهب و نعمت‌های زندگی اعم از جان، مال و حیثیت یا هر چیز دیگر که انسان خود از آن بهره‌مند است، دانسته. (‌مکارم شیرازی، 1411ص 49) پس در فقه نیز همانند حقوق، سلب حیات فرد، از دست دادن سلامتی جسم، نقص در اموال، فوت، منفعت مسلم، از بین رفتن حیثیت و اعتبار شخص، لطمه به عواطف شخصی، خانوادگی، ملی و مذهبی فرد و از دست دادن هر گونه سرمایه و دارایی و حقی که شخص واجد آن بوده و از آن بهره‌مند بوده است یا اقتضای بهره‌مندی آن در نزد عرف وجود دارد، خسارت و ضرر به شمار می‌آید. در قرآن کریم خود کلمه «خسارت» استعمال نشده است ولی کلمات هم خانواده آن مانند «خسراً و «الخسران» و «خسروا» استفاده شده است. از دیگر معانی اصطلاحی خسارت همانطور که پیش‌تر اشاره شد می‌توان به تلف و یا نقص مال اشاره کرد. فوت منفعت می‌باشد که فقها آن را عدم النفع می‌نامند. برخلاف حالت اول در حالت دوم دارایی زیان‌دیده بعد از وقوع عمل زیان آور مانند قبل از آن است. معهذا از اوضاع و احوال چنین بر می‌آید که حادثه زیان آور مانع افزایش دارایی زیان‌دیده شده است. خسارت و یا ضرر مادی را می‌توان به صورت دیگری نیز معرفی نمود. مثلاً با توجه به اینکه دارایی شخص زیان‌دیده جمع جبری ارقام مثبت و ارقام منفی آن است، ‌خسارت یا از تقلیل ارزش و یا از تلف یکی از ارقام مثبت و یا از افزایش ارقام منفی دارایی (یعنی دیون) نتیجه می‌شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۴ ص۱۶۴-۱۶۳) در تعریف دیگر از واژه ضرر یا خسارت از آن به نفع منفی و نفع مثبت یاد شده است. نفع منفی همان«ازبین رفتن مال» می‌باشد و نفع مثبت «عدم النفع» است. مهم‌ترین عناصر نفع منفی عبارتند از:

 

مخارج انعقاد معامله از قبیل حق التحریر و تعمیر و مخارج سند رسمی در دفتر اسناد رسمی. مخارجی که طرف معامله برای اجرای قرارداد و قبول انجام تعهد متقبل شده مانند هزینه‌های حمل، ‌انبارداری، ‌بیمه و… خسارت طرف معامله ناشی از اجرا یا تمهید مقدمات اجرا می‌باشد. مثلاً متعهد له در اجرای تعهد خود کالا را ارسال داشته و کالا به هنگام حمل آسیب دیده است. خسارت طرف معامله از اینکه به اعتماد وقوع معامله فرصت انجام معامله دیگری را از دست داده است. من حیث المجموع و با عنایت به تعاریف به عمل آمده به نظر می‌رسد «ضرر» یا «خسارت» واجد یک مفهوم عرفی است و کمتر واژه یا اصطلاحی را به می‌توان پیدا نمود که در مقام توصیف واضح‌تر از آن باشد. لذا در تشخیص مصادیق نیز باید به عرف مراجعه کرد و دید که آیا عرف در خصوص آن مورد را ضرر می‌شمارد یا خیر. به طور مثال عرف جوامع پیشرفته امروزی دیگر هیچگونه تردیدی در خصوص ضرر دانستن حبس انسان صنعتگر یا کارگر یا تاجر به خود راه نمی‌دهد و جبران آن را لازمه اجرای قاعده لاضرر می‌داند. معهذا عرف در قضاوت خود به سیر عادی و طبیعی و متعارف امور بی‌اعتنا نمی‌ماند و از ملاک‌های نوعی در تشخیص مصادیق ضرر استفاده می‌کند.

 

 

 

1-1-3- تعریف خسارت معنوی

 

نخست به بررسی تعریف‌های ارائه شده از طرف اندیشمندان نظام حقوقی و فقهی داخلی وسپس به بررسی موضوع خسارت در فرانسه و انگلیس خواهیم پرداخت و سپس تعریف قانونی آن را متذکر می‌شویم و در پایان تعریفی جامع و کامل از خسارت معنوی ارائه می‌دهیم. دو واژه‌ی خسارت و معنویت از مفاهیم بدیهی و عمومی هستند، مع الوصف حقوق دانان تلاش کرده‌اند تا آن را در قالب تعریف منطقی ارائه کنند ولی بسیاری از تعاریف ارائه شده فاقد شرایط تعریف منطقی است که از مهم‌ترین اشکالات این تعریف‌های ارائه شده می‌توان از عدم جامعیت نسبت به تمامی موارد خسارت معنوی یا عدم مانعیت نسبت به موارد غیریا دور یا توقف شیء بر نفس نام برد. با این وجود به نظر می‌رسد این امر تا حدودی طبیعی است، چرا که سنجش دقیق و تفسیر امور ذهنی و روحی و غیر مادی برای علما حقوقی و حتی هر علم دیگری به عنوان یک امر غیر ممکن و یا لا اقل دور از دسترس است، با این حال در رابطه با تعیین مصادیق و تفسیر خسارت معنوی علاوه بر ورود حوزه حقوق، نیاز مبرم حضورعلوم دیگری چون روانشناسی نیز امری غیر قابل انکار می‌نماید.

 

مؤلف ترمینولوژی حقوق درزمینه‌ی تعریف خسارت معنوی می‌نویسد:«ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود، مثلاً بر اثر افشای راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود. این خسارت طبق قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 قابل مطالبه است. ماده 9، آ – د-د- ک.» (‌لنگرودی، 1357ص416) دکتر ناصر کاتوزیان ضمن اذعان به دشوار بودن تمییز زیان معنوی از زیان مادی می‌نویسد: «برای اینکه مفهومی از آن را بدست داشته باشیم می‌‌توان گفت صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی است، مانند احساس درد جسمی و رنج‌های روحی، از بین رفتن آبرو و حیثیت و آزادی» (کاتوزیان، 1376، ص 221) در این تعریف به برخی مصادیق بارز خسارت معنوی اشاره شده است ولی ملاک معینی ارائه نشده و تمییز زیان معنوی بر مبنای منافع عاطفی نیز نمی‌تواند توجیه مناسبی برای تفکیک میان خسارت روحی و مادی (عینی) باشد، بدین مفهوم که در عواطف و امور غیر مالی بیش از آنکه نفع یا فایده‌ای لحاظ شود، امور حسی مطرح‌اند و این امور گاها نه فایده‌ای را در بر می‌گیرند و نه نفع معینی، البته شاید بتوان گفت اموری که نفع یا فایده‌ای نداشته باشد بنابر عمومات غیر عقلانی است و تجاوز به هر امر غیر عقلانی و ورود خسارت به آن الزام به جبران را در پی نخواهد داشت، با این حال امور حسی چون دوست داشتن و عشق و مواردی از این دست اموری هستند که نه مبنای عقلانی دارند و نه منطقی. دکتر سید حسن امامی ضرر معنوی را چنین تعریف نموده است: «و آن عبارت از صدمات روحی و کسر حیثیت و اعتبار شخص است که در اثر عمل بدون مجوز قانونی دیگری یافت شده است.» ضرر معنوی بر دو قسم است: کسر حیثیت و اعتبار و صدمات روحی است. کسر حیثیت و اعتبار در اثر افترا و ناسزا به وسیله‌ی نامه‌ی سرگشاده، اوراق چاپی، کاریکاتور در روزنامه، انتشار عکس در وضع خلاف اخلاق، نسبت‌های ناروا به اشخاص ظاهر الصلاح، توهین به مقدسات ملی و مذهبی و یا نسبت ورشکستگی دادن به تاجر صورت می‌گیرد و صدمات روحی که در اثر آلام روحی ناشی از مرگ خویشاوندان حاصل می‌شود.» (امامی، نشریه شماره 2، صص8 و 9) در این تعریف به صدمه‌ی معنوی اشاره نشده است.

 

یکی دیگر از اساتید حقوق با وضوح بیشتری، خسارت معنوی را چنین تعریف کرده است: «خسارت معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی، به تعبیر دیگر، خسارت معنوی زیانی است که به حیثیت و آبرو یا عواطف و احساسات شخص وارد شده باشد. تجاوز به حقوق غیر مالی (معنوی) انسان، حتی لطمه زدن به احساسات دوستی، خانوادگی، و مذهبی و نیز درد و رنجی که در نتیجه‌ی حادثه‌ای عارض شخص می‌شود، امروزه می‌تواند مجوز مطالبه‌ی خسارت معنوی باشد.» (صفایی، 1355ص 240) در این تعریف سعی شده که با ذکر مصادیق تعریفی مقبول ارائه شود. در قانون مدنی ایران از خسارت معنوی سخنی به میان نیامده است اما بعد از قانون مدنی خسارت معنوی درقوانین به صراحت پذیرفته شده بطوریکه در ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قانونگذار آن را چنین تعریف نموده است: «….. ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.» این تعریف نیز به ذکر دو مصداق و نمونه

 از مصادیق خسارت معنوی پرداخته و مفهوم آن را به طور جامع بیان نکرده است. در فرهنگ‌های حقوقی فرانسوی، خسارت معنوی، ضرری است که به شرافت، به اعتبار، به وابستگی و یا به عنصری از احساسات مربوط به زندگی شخص وارد می‌شود، مثل قطع غیر موجه قول ازدواج، مرگ همسر یا یک فامیل نزدیک و یا ضرر به زیبایی (کاپیتنت، 1987ص 6) به طور مثال در حقوق فرانسه نیز برای نخستین بار یکی از آرای آن کشور ضرر معنوی به «آشفتگی در جوانب حیات بشر» معنی شده است. بورس استارک، از حقوق دانانی است که نظریه را مورد تایید قرار داده است. ژیورد یکی از نویسندگان فرانسوی حقوق، در رساله‌ی«ترمیم خسارت معنوی» برای هر انسان سه نوع شخصیت، یعنی شخصیت اجتماعی، عاطفی و جسمی قائل شده است. او لطمه به هر یک از شخصیت‌ها را مایه‌‌ی خسارت معنوی تلقی کرده است. او زیان وارده به حیثیت، شهرت، اعتبار و آزادیهای مشروع را لطمه به شخصیت اجتماعی و ایجاد هر نوع زیان عاطفی را لطمه به شخصیت عاطفی و آسییب وارده به سلامت و تمامیت جسمانی را که موجب درد و اندوه جسمی یا صدمات روحی می‌شود، لطمه به شخصیت جسمی می‌داند و زیان معنوی به جسم را به دو قسم تقسیم کرده است: خساراتی که لطمه به زیبایی می‌‌زنند و خسارات ناشی از تألم جسمی. (جیورد، 1983ص73)

آندره و تنک در تعریف خسارت معنوی می‌نویسند: «خسارت معنوی عبارت از هر نوع خسارت غیر مالی است که با مداخله در حقوق مربوط به شخصیت به وجود می‌آید و یا این که مستلزم دخالت در شخصیت است و اقسام مختلف آن مثل درد جسمی و رنج روحی ناشی از بر هم خوردن تعادل شخص یا تغییر قیافه یا تغییر شکل بدن و اعضای آن و اندوه ناشی از این تغییر یا ترس از بدتر شدن درد یا ترس از مرگ زودهنگام، جنبه‌های مختلف مداخله در شخصیت تلقی می‌شوند.» این تعریف ناظر به خسارت معنوی وارده به شخص حقیقی است. «دوما» حقوقدانان فرانسوی میگویند:«جمیع خسارت‌ها و زیانهایی که از عمل انسان یا بی‌احتیاطی، سبکسری و نادانی او به آنچه باید می‌دانست یا از هر تقصیر و خطای مشابهی ناشی شود، هر چند سبک باشد واجب است کلیه این ضررها از جانب او جبران واصلاح گردد.» (فیض،1377ص 298) تعاریف مختلفی که از خسارت معنوی در حقوق داخلی و خارجی به عمل آمده است یا ناظر به بیان برخی مصادیق و انواع آن است یاجامع و مانع نمی‌باشد یعنی بعضی از اقسام خسارت معنوی نظیر صدمات جسمی یا صدمات وارد بر اشخاص حقوقی را در بر نمی‌گیرد و یا آنکه مستلزم دور یا ابهام و اجمال می‌باشد. ولی از مجموع آن‌ها این استنباط حاصل می‌شود که موضوع خسارت معنوی شخص است و خسارت جنبه مالی ندارد برخلاف خسارت مالی که موضوع آن مال و حقوق مالی است هر چند که خسارت وارده به شخص نیز بعضا قابل تقویم و ارزیابی به پول می‌باشد و این یکی از راه‌های جبران خسارت معنوی محسوب می گردد که در عمده موارد از سوی محاکم مورد اعمال است. بنابراین اگر بخواهیم تعریف کامل و گویایی از خسارت معنوی ارایه دهیم باید با لحاظ دو نکته این تعریف ارایه شود اول موضوع آن شخص (حقیقی یا حقوقی) است و دوم ماهیت آن جنبه مالی ندارد و به طور معمول مورد ارزیابی مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد.بر این اساس می‌توان گفت خسارت معنوی عبارت است از: خسارات قائم بر شخصیت یا هر نوع خسارات وارد بر اموری که زائیده شخصیت هستند، اعم از تالیفات، عواطف و امور انسانی چون آزادی و حق بیان که ممکن است به طور مستقیم جنبه مالی داشته یا نداشته باشند. این تعریف تمام اقسام زیان‌های معنوی بر اشخاص حقیقی و حقوقی را شامل می‌شود. و جامع تمام افراد این نوع خسارت است یعنی زیان وارد بر تمامیت جسمانی و آسیب‌های روحی و صدمه بر شخصیت و حقوق مربوط به آن نظیر شهرت و اعتبار شخصی یا خانوادگی، آزادی، احساسات و عواطف، عقاید وافکار و نیز زیانهای غیر مالی وارد بر اشخاص حقوقی (خصوصی یا عمومی) نظیر شهرت و اعتبار تجاری را شامل می‌شود و از سوی دیگر مانع از ورود افراد خسارت مالی می‌‌گردد. براساس این تعریف، ‌خسارت معنوی از جهات گوناگونی قابل تقسیم است از لحاظ منشأ ورود خسارت به قراردادی، کیفری، قهری و از جهت نحوه‌ی جبران به خسارت «معادل» یا «جبرانی» ،خسارات «اسمی» ،خسارات «تنبیهی» تقسیم می‌شود. و از نظر اشخاصی که خسارت بر آن‌ها وارد می‌گردد. به خسارت‌های وارد بر اشخاص حقیقی یا حقوقی یا گروه‌هایی از افراد تقسیم می‌گردد. (سلطانی‌نژاد، 1380ص 49)

 

. Dommaye.

 

. Prejuduce.

 

. البته ماده یک قانون مسئولیت مدنی با افزودن عبارت عام.«….. هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده..» این تعریف را کامل ساخته است مثل حمایت از زندگی خصوصی افراد،‌حق بر تصویر، حق مؤلف و هنرمند، حفظ حقوق مربوط به شخصیت و… .

 

. Vocabulaire Juvidique, Association Henri capitant, 6e, ed. Puf, 1987.

 

تحقیق:

 

به موجب اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور دیوان محاسبات به کلیه   حساب های دستگاه های دولتی رسیدگی می نماید وظیفه کنترل بودجه کشور را بر عهده دارد.

 

در سال های اخیر غیر از روش های گذشته، فرامین مقام معظم رهبری، سیاست های ابلاغی روسای کل دیوان محاسبات کشور دایر مدار مبارزه با مفاسد مالی و اقتصادی کشور بوده است. مباحث نوینی همچون حسابرسی زیست محیطی، حسابرسی صورت های مالی، حسابرسی قراردادها، و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی یا حسابرسی آن لاین که به نام اختصاری ( سنا ) موسوم گردیده است در راستای تحقق این امر مهم می باشد.

تلاش دیوان محاسبات در سال های اخیر مبتنی بر کاهش هزینه های مالی کشور و همراهی با      دستگاه های اجرایی جهت نیل به اهداف عالیه کشور می باشد. البته این اقدامات به معنای چشم پوشی و توجیه تخلفات دستگاه های اجرایی کشور نمی باشد. بلکه دیوان محاسبات کشور، علاوه بر اجرای دقیق وظایف ذاتی خود و با اعمال سیاست های پیشگیرانه در دست اقدام خویش از طریق اجرای برنامه های آموزشی برای مدیران دستگاه های اجرایی، مدیران مالی و ذیحسابان، ارایه طریق، انجام مشاوره های به موقع، شناسایی کانون های تخلف از قوانین و مقررات مالی و محاسباتی و نظارت و صیانت از بیت المال در راستای پیشگیری از تخلفات دامنه دار و سوء جریانات مالی جلوگیری نموده تا از هزینه های کشور و حیف و میل و تباهی بیت المال کاسته شود.

 

2- اهمیت و ضرورت تحقیق:

 

نظر به اینکه سیاست های اتخاذی جدید دیوان محاسبات کشور ( به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارتی مالی کشور)، بر مبنای کاهش و پیشگیری از تخلفات مالی استوار گردیده است و از آنجائی که تحقیق مذکور تاکنون در سطح کشور به لحاظ جدید بودن فعالیت های دیوان محاسبات کشور، انجام نگردیده است. و از طرفی یکی از اصلی ترین دغدغه های قانونگذاران، ضمانت اجرای قوانین و مقررات و شفاف سازی در بخش های مختلف حاکمیت می باشد. این موضوع محقق را بر آن داشت تا پیرامون یکی از اثربخش ترین و مهمترین فعالیت های دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحقیق و بررسی نماید.

 

عمده مطالب این پژوهش برگرفته از تجربیات محقق در دوره فعالیت در دستگاه نظارتی قوه مقننه (دیوان محاسبات کشور) بوده و در این راه از نتایج و یافته های کاملاً ملموس و دست اول استفاده شده است.

 

3- اهداف تحقیق:

 

عمده ترین فعالیت دیوان محاسبات کشور، تطبیق دریافت ها و پرداخت های دولت مطابق قوانین و مقررات مالی کشور می باشد. پاسداری و صیانت از بیت المال غایت و نهایت اهداف عالیه دیوان محاسبات کشور است. در واقع شفاف سازی عملکرد مالی دولت در سال مالی مورد عمل در گزارش تفریغ بودجه مندرج می گردد.

 

در اجرای این اصل مهم دادسرای دیوان محاسبات کشور و هیات های مستشاری نسبت به گزارشات سوء جریانات مالی قضاوت می نمایند. حجم بالای پرونده ها و نهایتاً اطاله دادرسی، موجب ایجاد هزینه برای دولت و عدم سودمندی رسیدگی در پاره ای از موارد به لحاظ زمان از دست رفته می گردد.

 

در این راستا تلاش می گردد تا ضمن شناسایی دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، توفیق یا عدم موفقیت دیوان محاسبات کشور را در تدابیر نظارتی و سیاست های پیشگیرانه به منظور کاهش تخلفات مالی، مورد بررسی موشکافانه قرار گیرد.

 

4- سوالات تحقیق:

 

1- سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور در برخورد با تخلفات و جرایم مالی چه می باشد؟

 

2- برای تحقق سیاست های پیشگیرانه، دیوان محاسبات، از چه ابزارها و لوازمی بهره می برد؟

 

5- فرضیات تحقیق:

 

1- بر اساس سیاست های ابلاغی اتخاذی جدید، دیوان محاسبات کشور با استخدام نیروهای      تحصیل کرده و استفاده از نخبگان دانشگاه ها، در حوزه های قراردادها و معاملات دولتی، حسابرسی      صورت های مالی، حسابرسی زیست محیطی و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی (سنا) و حسابرسی آن لاین      ( ON LINE ( و به موقع، در صدد است تا ضمن شفاف سازی امور مالی با حضور به موقع و دائمی در    کانون های تخلف و حجم عظیم عملیات مالی گام مهمی در راستای پیشگیری از تخلفات مالی و جرایم اقتصادی بردارد.

 

1-2- دیوان محاسبات کشور در سال های اخیر آموزش مدیران ارشد دستگاه های دولتی و ذیحسابان و مدیران مالی را در دستور کار قرار داده است. آموزش مدیران مذکور در استان ها توسط اساتید مورد تائید مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور در دوره های متنوعی ( از جمله قانون برگزاری مناقصات، مقررات طرح های عمرانی، انعقاد قراردادها، قانون محاسبات عمومی و غیره ) صورت می گیرد.

 

همچنین مرکز آموزش، آموزش حسابرسان و کارشناسان شاغل در دیوان محاسبات کشور را با جدیت هر چه بیشتر مورد پیگیری قرار می دهد.

 

2-2- فعال نمودن ستاد مشاوره فنی و حقوقی جهت پاسخ گویی به ابهامات دستگاه های اجرایی و حسابرسان دیوان در برخورد با ابهامات قوانین و مقررات و ایجاد وحدت رویه.

 

3-2- حسابرسی به موقع و برنامه ریزی شده از عملکرد مالی دستگاه های دولتی نیز از سیاست های جدید دیوان محاسبات کشور می باشد.

 

4-2-در سال های اخیر دیوان محاسبات تلاش نموده است گزارش تفریغ بودجه را به موقع به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید. تا نمایندگان مجلس با ملاحظه و بررسی نقاط ضعف و قوت و نارسائی ها و انحرافات اجرای بودجه را در تصویب بودجه سال آتی مد نظر قرار دهند.

 

 

 

6- روش تحقیق:

 

اعتقاد علمای معاصر بر این است که توسعه و پیشرفت علوم در چند دهه اخیر به مراتب بیشتر و    جامع تر از پیشرفتی است که کلیه علوم از بدو پیدایش خود تا پایان نیمه اول قرن بیستم داشته است. شاید قبول این واقعیت کمی مشکل باشد، لیکن باید گفت که پیشرفتی چنین شتابان صرفاً مرهون به کاربردن روش های دقیق و صحیح علمی بوده است. با توجه به چنین تعریفی می توان بیان کرد که به کلیه وسایل و مراحل      جمع آوری سیستماتیک اطلاعات و نحوه تجزیه و تحلیل منطقی آن ها برای نیل به یک هدف معین روش تحقیق علمی گفته می شود. روش انجام پژوهش یکی از مهمترین فاکتورهایی است که بر تحقیق و نتایج حاصله اثر جدی می گذارد. روش تحقیق غالباً به هدف پژوهش، ماهیت آن و همین طور به فرض یا فروض تدوین شده بستگی دارد.

 

پژوهش حاضر از حیث هدف، از نوع کاربردی و از نظر روش، از نوع توصیفی تحلیلی می باشد و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای با استفاده از منابع معتبر در کتابخانه های کشور و جستجوی اینترنتی    می باشد.

 

در تدوین پژوهش حاضر از قانون دیوان محاسبات کشور و قوانین مرتبط دیگر، آمارهای مستند دیوان محاسبات کشور، مقالات علمی، فصل نامه های دانش حسابرسی، استفاده از مقالات اینترنتی و پژوهش های انجام شده بهره برده شده است.

 

7- ساماندهی تحقیق:

 

در فصل اول تحقیق، ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور بیان شده است. در این فصل پس از نگاهی اجمالی به تاریخچه نظارت و دیوان محاسبات کشور به وظایف، اختیارات و نقش نظارتی دیوان پرداخته شده است. همچنین به قوانین و مقررات لازم الاجراء خاص دیوان محاسبات کشور نیز پرداخته شده است.

 

در فصل دوم، به جرایم و تخلفات مورد رسیدگی های دیوان محاسبات کشور پرداخته شده است. ورود دیوان محاسبات کشور به حوزه های جدید حسابرسی و کانون های تخلف از عمده موارد مطروحه در این فصل می باشد.

 

در فصل سوم پس از بیان سیاست ها و تدابیر نظارتی دیوان محاسبات کشور و تشریح موارد از جمله دستورالعمل سیاست های پیشگیرانه و تبیین موارد آن، به معرفی سنا ( سامانه نظارتی دیوان محاسبات کشور) و نقش نظارتی و تسهیل کننده امور جهت تحقق اهداف عالیه این دستگاه نظارتی مباحث متنوعی مطرح گردیده و در نهایت در خصوص کنترل های داخلی و لزوم توجه و اهتمام بیشتر به آن در راستای سلامت نظام مالی کشور و صیانت از بیت المال مطالبی عنوان گردیده است.

 

در پایان ضمن بررسی سیاست های اتخاذی دیوان محاسبات کشور و گزارشی از وضعیت چهار ساله سیاست های نوین و تحقق این مهم جمع بندی صورت گرفته است.

 

فصل اول:

 

ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور:

 

1-1- ساختار دیوان محاسبات کشور:

 

دیوان محاسبات کشور به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارت مالی کشور، بر اساس دو اصل 54 و 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان تشکیل گردیده است. ساختار دیوان محاسبات با توجه به اهداف مصوب در قانون به گونه ای طراحی گردیده است که پاسخ گوی وظایف قانونی آن باشد.

 

از نظر تشکیلاتی دیوان محاسبات زیر نظر قوه مجریه و وزارت امور اقتصادی و دارایی اداره می شده است. اما پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی، دیوان محاسبات کشور از زیر مجموعه دولت حذف و به عنوان یک موسسه دولتی مستقل به وظایف قانونی خویش پرداخته است. ساختار تشکیلاتی دیوان محاسبات و جایگاه قانونی آن نیز بر اساس اصل پنجاه و پنجم قانون اساسی مشخص گردیده که در خصوص آن به تفصیل مطالبی ارائه خواهد شد.

 

1-1-1- پیشینه تشکیلاتی دیوان محاسبات کشور:

 

” بطور کلی‌ می توان‌ تاریخ‌ حساب‌ را قبل‌ از تاریخ‌ خط و کتابت‌ و از زمان‌ انسان های‌ ابتدائی‌ تلقی‌ کرده‌ و شمارش‌ را اولین‌ رابطه‌ کمی‌ و عملی ‌انسان ها دانست‌ زیرا قدیمی ‌ترین‌ مدارک‌ مکتوب‌ در جهان‌ از صورت حساب و واژه‌ نامه‌ها تشکیل‌ می گردد. و با لطبع‌ نگاه داشتن‌ حساب‌ چیزها یکی‌ از نیازهای‌ انسان‌ اجتماعی‌ است‌. حسابداری‌ و حساب دهی‌ از عصر سومری‌ ها آغاز و در عصر رنسانس‌ در اروپا حسابداری‌ به عنوان‌ دفترداری‌ دوطرفه‌ وجود پیدا کرده‌ است‌ و سپس‌ دولت ها بعنوان‌ اهرم‌ کنترل‌ دخل‌ و خرج ‌از آن استفاده‌ نموده اند.‌ « سیستم‌ ثبت‌ و ضبط معقول » ناشی‌ از مسئولیت‌ حکمرانان‌ در برابر مردم‌ و در میان‌ سلسله‌ مراتب‌ خود جایگاهی‌ ویژه‌ پیدا کرده‌ و در ایران‌ نیز از دوره‌ هخامنشیان‌ نظام‌ مالی‌ وجود داشته است. بعد از اینکه‌ ایرانیان‌ به ‌دین‌ اسلام‌ مشرف‌ شدند در اداره‌ امور حسابرسی‌ مشاغلی‌ چون‌ وزیر و والی‌، حاسب ‌( به‌ کلیه‌ کارکنان‌ امور مالی‌ که‌ در محاسبات‌ دخل‌ و خرج‌ مملکت‌ فعالیت‌ داشته‌اند «حاسب‌» گفته‌ می شده)‌، قاسم‌، عامل‌ زکات‌ و امثالهم‌ وجود داشته است. در دوره‌ صفویه‌ و قاجاریه‌ امور مالی‌ از اوضاع‌ بهتری‌ برخوردار شده‌ به طوری که امیرکبیر اولین‌ وزارت خانه‌ (مالیه‌) را تأسیس‌ نمود و از سال‌ ۱۲۲۵ هجری ‌قمری‌ یکی‌ از رشته‌های‌ مدرسه‌ دارالفنون‌ به‌ «حسابداری‌« اختصاص‌ داده‌ شده‌ و به‌ فارغ ‌التحصیلان‌ این رشته‌ مدرک‌ ارائه می شده‌ است‌. بعد از تصویب‌ متمم‌ قانون اساسی‌ در۱۲۸۶ هجری‌ شمسی،‌ محاسبات‌ و تفریغ ‌حساب‌ جاری مطالبی‌ است‌ که‌ زیر بنای‌ حسابداری‌ و حسابرسی‌ را تعیین ‌نمودند.” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

” دیوان‌ محاسبات‌ کشور طبق‌ اصول‌ ۱۰۱ تا ۱۰۳ قانون‌ اساسی‌ و متمم‌ آن‌ در سال های‌ ۱۲۵۸ و ۱۲۸۶ هجری‌ و شمسی موجودیت‌ پیدا کرده‌ و قانون‌ آن‌ در دوره‌ دوم‌ ۲۳ صفر ۱۳۲۹ به تصویب‌ رسیده‌ است‌. ساختار دیوان‌ محاسبات‌ به نحوی‌ بوده‌ است‌ که‌ رئیس‌ آن‌ بطور فردی‌ و اعضاء محکمه‌ آن‌ به طور جمعی‌ ازطرف‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ انتخاب‌ می شده‌اند. دیوان‌ محاسبات‌ در سال‌ ۱۳۰۲منحل‌ گردیده‌ و در سال‌ ۱۳۱۲ هجری‌ شمسی‌ مجددا تأسیس‌ گردید، که‌ سه ‌شعبه‌ مستشاری‌ داشته‌ و رئیس‌ شعبه‌ اول‌ ریاست‌ دیوان‌ محاسبات‌ را نیز عهده دار بوده‌ و هر شعبه‌ تعداد‌ کافی‌ ممیز حساب‌ داشته‌ است‌.

 

 

در دیوان‌ محاسبات‌ یک‌ نفر مدعی‌ العموم‌ (دادستان‌) و به‌ تعداد‌ ‌کافی‌ وکیل ‌عمومی‌ تعیین‌ می شده‌ است‌. در این‌ زمان‌ دیوان‌ محاسبات‌ وابسته‌ به‌ وزارت‌ دارائی‌ بوده‌ است. وزیر مالیه‌ ۲۷ نفر را از میان‌ مستخدمین ‌رسمی‌ دولت‌ به‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ پیشنهاد می‌نمود و مجلس‌ نیز از بین‌ آنان ‌۱۸ نفر را انتخاب‌ می‌کرد وزیر مالیه‌ (۹) نفر آن ها را به‌ ریاست‌ و عضویت ‌شعب‌ سه‌گانه‌ مستشاری‌ منصوب‌ نموده‌ و ۹ نفر دیگر عضو قائم‌ مقام‌ بوده‌ که ‌در صورت‌ فوت‌ و استعفا یکی‌ از رؤسا یا اعضاء شعب‌ و یا اگر وزیر مالیه‌ تغییر یکی‌ از آن ها را لازم‌          می‌ دانست‌ به‌ جانشینی‌ منصوب‌ می شده ‌اند. انتخاب‌ اعضاء دیوان‌ از طرف‌ مجلس‌ هر سه‌ سال‌ یک بار تجدید می شد و اعضاء سابق‌ را می توانستند مجددا انتخاب‌ کنند.

 

دادستان‌ دیوان‌ از طرف‌ وزیر مالیه‌ و به موجب‌ فرمان‌ شاه‌ تعیین‌ می ‌شد و ممیزین‌ و اعضاء دفتری‌ دیوان‌ را وزیر مالیه‌ در حدود مقررات‌ استخدامی‌ انتخاب‌ می‌کرد. از سال‌ ۱۳۱۳ تا۱۳۵۲ یعنی‌ حدود ۴۰ سال‌ تغییری‌ در قانون‌ دیوان‌ محاسبات‌ ایجاد نشد‌ و کماکان‌ دیوان‌ محاسبات‌ زیر نظر وزارت‌ مالیه‌ اداره‌ می شده‌ است‌.” (2) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

 

” در سال‌ ۱۳۵۲ قانون‌ دیوان‌ محاسبات‌ مورد تجدید نظر کلی‌ قرار گرفت و وزیر دارائی‌ مکلف‌ گردید ظرف‌ سه‌ ماه‌ پس‌ از افتتاح‌ هر دوره‌ قانون گذاری ‌مجلس‌ شورای‌ ملی‌ به‌ معرفی‌ مستشاران‌ و جانشین‌ آنها اقدام‌ و ۴۰ نفر از افراد واجد شرایط را به‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ معرفی‌ نماید. کمیسیون‌ دارائی‌ و بودجه‌ مجلس‌ از بین‌ ۴۰ نفر ۱۵ نفر را بعنوان‌ مستشاران‌ عضو اصلی‌ و ۵ نفر را بعنوان‌ جانشین‌ یا عضو علی ‌البدل‌ انتخاب‌ می کرد و ۱۵ نفر در ۵ شعبه‌ مستشاری‌ انجام‌ وظیفه‌ می ‌نموده‌اند. رئیس‌ شعبه‌ اول‌ هیئت‌ مستشاری‌ رئیس‌کل‌ دیوان‌ محاسبات‌ بود که‌ با پیشنهاد وزیر دارائی‌ و فرمان‌ شاه‌ منصوب‌ می شد‌ و قائم‌ مقام‌ رئیس‌ کل‌ نیز به‌ پیشنهاد رئیس‌ کل‌ دیوان‌ و حکم‌ وزیر دارائی‌ انتصاب‌ می‌ یافت‌.

 

دادستان‌ دیوان‌ از بین‌ مستخدمین‌ رسمی‌ واجد شرایط وزارت‌ دارائی‌ و ازطرف‌ وزیر دارائی‌ انتخاب‌ و منصوب‌ می شد که‌ ریاست‌ دادسرای‌ دیوان ‌محاسبات‌ را عهده ‌دار بوده‌ و دادیاران‌ دادسرای‌ دیوان‌ محاسبات‌ نیز با پیشنهاد دادستان‌ و حکم‌ وزیر دارائی‌ منصوب‌ می ‌گردیدند.

 

بعد از پیروزی‌ انقلاب‌ شکوهمند اسلامی‌ و در قانون‌ اساسی‌ جمهوری ‌اسلامی‌ ایران‌ مصوب‌ سال‌ ۱۳۵۸ مطابق‌ اصول‌ ۵۴ و ۵۵، دیوان‌ محاسبات‌کشور از وزارت‌ امور اقتصادی‌ و دارائی‌ منفک‌ و تحت‌ اداره‌ مستقیم‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ و به عنوان‌ سازمانی‌ مستقل‌ موجودیت‌ یافت‌. قانون‌ دیوان‌ محاسبات‌ کشور در سال‌ ۱۳۶۱ به‌ تصویب‌ رسیده‌ و بعدها اصلاحاتی‌ در آن‌ بعمل‌ آمده‌ است‌.

 

دیوان‌ محاسبات‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ مستقیماً زیر نظر مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ است‌ و در امور مالی‌ و اداری‌ استقلال‌ دارد و اعتبار مورد نیاز آن‌ با پیشنهاد دیوان‌ و تایید کمیسیون‌ برنامه، بودجه و محاسبات مجلس‌ شورای ‌اسلامی‌ جداگانه‌ در لایحه‌ بودجه‌ کل‌ کشور منظور می شود. رئیس‌ و دادستان ‌دیوان‌ محاسبات‌ پس‌ از افتتاح‌ هر دوره‌ قانون گذاری‌ به‌ پیشنهاد کمیسیون‌ برنامه، بودجه و محاسبات مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ و تصویب‌ نمایندگان‌ مردم ‌انتخاب‌ می شوند. مقر دیوان‌ محاسبات‌ کشور در تهران‌ بوده‌ و در مراکز استان ها نیز ادارات کل مستقر می باشند. ۳ تا ۷ هیئت‌ مستشاری‌ و یک‌ محکمه‌ تجدید نظر و تعدادی‌ کافی‌ دادیار دادسرای‌ دیوان‌ از دیگر اعضاء دیوان‌ محاسبات‌ کشور هستند. جهت‌ تعیین‌ اعضاء هیئت‌ مستشاری‌ رئیس ‌دیوان‌ محاسبات‌ به ازای هر هیئت مورد نیاز ۵ نفر افراد واجد شرایط را به‌ کمیسیون‌ برنامه، بودجه و محاسبات مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ معرفی‌ و کمیسیون‌ مزبور نیز به ازای هر هیئت ۳ نفر را بعنوان ‌اعضاء اصلی‌ و یک‌ نفر را به عنوان‌ عضو      علی ‌البدل‌ انتخاب‌ و به‌ دیوان‌ اعلام‌ می نماید و رؤسای‌ شعب‌ از طرف‌ رئیس‌ دیوان‌ محاسبات‌ تعیین‌ و منصوب‌ می گردند.” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

 

1- برگرفته از سایت  ( http/ www.dmk.ir“)

 

” محکمه‌ تجدید نظر دارای‌ یک‌ شعبه‌ بوده‌ که‌ ریاست‌ آنرا حاکم‌ شرع‌ منتخب‌ رئیس‌ قوه‌ قضائیه‌ عهده‌ دار است‌ و دو نفر کارشناس‌ محکمه‌ توسط رئیس‌ دیوان‌ و از میان‌ مستشارانی‌ که‌ در صدور رأی‌ مورد تجدیدنظر شرکت ‌نداشته ‌اند انتخاب‌ می شوند.

 

هیئت‌ عمومی‌ دیوان‌ محاسبات‌ کشور به‌ ریاست‌ رئیس‌ کل‌ دیوان‌ محاسبات‌ و با حضور دادستان‌ و حداقل‌ سه‌ چهارم‌ از مستشاران‌ اصلی‌ دیوان ‌محاسبات‌ کشور با دعوت‌ رئیس‌ دیوان‌ جهت‌ رسیدگی‌ به‌ مواردی که‌ در قانون‌ تصریح‌ شده‌ تشکیل‌ و تصمیمات‌ آن‌ با رأی‌ اکثریت‌ مطلق‌ حاضرین‌ معتبر است‌.

 

دیوان‌ محاسبات‌ کشور از نظر مقررات‌ استخدامی‌ تابع‌ آئین‌ نامه‌ خاصی ‌است‌ که‌ از طرف‌ دیوان‌ تهیه‌ و به‌ تصویب‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ رسیده‌ است‌. لازم‌ به‌ ذکر است مطابق‌ مصوبه 17/4/1358 شورای‌ انقلاب‌ اسلامی‌ ایران‌ از تاریخ‌ تصویب‌، خدمت‌ مستشاران‌ دیوان‌ محاسبات‌ (قبلی‌) منقضی‌ اعلام‌ و وظایف‌ دیوان‌ محاسبات‌ تا تشکیل‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ و انتخاب‌ مستشاران‌ جدید به‌ هیأتی‌ مرکب‌ از یک‌ رئیس‌ و دو نفر عضو که‌ از طرف‌ وزارت‌ امور اقتصادی‌ و دارائی‌ پیشنهاد و به‌ تصویب‌ هیئت‌ وزیران‌ رسیده‌ با تایید نهائی‌ شورای‌ انقلاب‌ واگذار گردید. .” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی

 

1-1-2- آشنایی با تشکیلات دیوان محاسبات کشور:

 

مرجعی که قوانین را وضع می نماید باید اطمینان حاصل نماید که قوانین موضوعه به ترتیبی که مقرر شده است به اجراء در می آیند. از این رو تشکیلات دیوان محاسبات به طور مستقل و به گونه ای طراحی گردیده تا بتواند با رعایت اصل تفکیک قوا و به دور از هر گونه مداخله سایر قوا به امر نظارت مورد نظر قانونی اعمال وظیفه نماید و بتواند تکالیف و وظایف قانونی خود را به نحو شایسته ایفا نماید.

 

در اختیار داشتن کارشناسان مجرب و متخصص در زمینه های مختلف کلیه فعالیت های دستگاه های اجرایی را به صورت سیستماتیک و مستمر مورد رسیدگی قرار داده و نتایج حاصله را در قالب گزارشات قابل اتکاء و اطمینان بخش در اختیار نهاد تقنینی کشور قرار دهد. عملکرد سالانه دیوان محاسبات کشور می بایست در قالب گزارش در اختیار عموم قرار داده شود.

ای از نظر اجماعی قریب باتفاق آرا قضات حاضر در جلسه هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است .با توجه به این که آرای صادره در دیوان از منظر حقوق عمومی و اداری مورد تحلیل قرار گرفته و محدودیت های آرای دیوان در تمسک به سایر اصول حقوق عمومی که عمدتا در زمینه غیر قانونی بودن تصمیمات و اقدامات و خارج از موازین قانونی و خروج از حوزه صلاحیت و اختیارات وضع قاعده قانونگذاری بوده که این محدودیت و کمبود آرا در ازمینه های مختلف اصول حقوق عمومی یکی از موانع و محدودیت های این تحقیق می باشد.

 

این تحقیق از دو بخش اصلی تشکیل گردیده است یک بخش در مورد کلیات و تعاریف مفاهیم , موضوعات تئوریک و قوانین و در بخش دوم تشکیلات و صلاحیت هیئت های بدوی و تجدید نظررسیدگی به تخلفات اداری و گروه تحقیق و هیئت عالی نظارت و اختیارات و صلاحیت و نحوه تشکیل و صدور آرا و نحوه ابلاغ و اجرای آن ونیز ساختار تشکیلاتی دیوان عدالت اداری و حوزه صلاحیت و اختیارات دیوان به عنوان یک مرجع نظارتی مورد بحث قرار گرفته است بار اصلی این تحقیق در واقع در بخش دوم متمرکز شده که  در اثنای طرح موضوعات مورد بحث با استناد به آرای هیئت عمومیو شعب دیوان و تحلیل آن و علل نقض و یا تایید آن مورد بررسی قرار گرفته .

 

فصل اول: مبانی نظری و تئوریک نظارت قضائی

 

در این فصل نیاز مند زمینه سازی نظری پیرامون مبانی نظری و مفاهیم تئوریک در باب نظارت قضائی و جهات نظارت قضائی و معیار های ابطال مصوباتی که توسط مراجع عمومی و اداری تصمیم گیری می گردد و نیز آشنائی با مفاهیم اصول کلی حقوقی و و حوزه هائی از قلمرو صلاحیت ها و اختیارات مقامات اداری مورد بحث و تحلیل قرار می گردد.

 

 مبحث اول: کنترل سازمانهای اداری

 

سازمانهای اداری هر کشور به مسیله دو دسته از نهاد ها مورد کنترل و نظارت قرار می گیرند

 

1-نهادهای کنترل کننده حکومتی– منظور نهاد هائی است که در ساختار حکومتی هر کشور به منظور و کنترل دیگر دستگاه ها ایجاد می شود در کشور ایران نهاد هائی مانند مجلس سازمان بازرسی کل کشورودیوان عدالت اداری از این قبیل اند.

 

2-نهاد های کنترل کننده غیر حکومتی- منظور از این گونه نهاد ها مطبوعات احزاب تشکیلات حرفه ای و شغلی و به طور کلی همه نهاد هائی که به نحوی بازتاب دیدگاه جامعه و افکار عمومی نسبت به عملکرد سازمانهای اداری کشور است.

 

نهاد های کنترل کننده حکومتی بر سازمان های اداری به سه صورت انجام می گیرد

 

 

• نظارت اداری 2- نظارت پارلمانی 3-نظارت قضائی

 

 

 

بند اول- نظارت اداری

 

نظارت اداری خود بر تشکیلات ومستخدمین اعمال می نماید نظارت در جهت تطبیق با قوانین و متناسب با مصلحت عمومی است بیشتر موارد افرادی که در اثر عمل اداره متضرر شده اند شکایت می نمایند و هر دستگاهی خود بازرسی داخلی دارد که وظیفه کنترل و نظارت را دارد معمولا شکایت به رئیس و واحد بازرسی صورت می گردد.

 

سازمانها و مقامات اداری بر اجزا و کارکنان خود نظارت دارند مهمترین این نوع کنترل اداری از طریق سلسله مراتب اداری اعمال می گردد مقامات اداری حق ابطال یا اصلاح تصمیمات کارکنان زیر دست را دارند و از این طریق نظارت اداری را اعمال می نمایند.

 

نظارت اداری از طریق سازمان های بازرسی مستقل صورت می گیرد که از طریق غیر قضائی اعمال می گردد و در صورت وقوع تخلف و جرم برخورد قانونی از طریق مراجع قضائی بعمل می آید در ماده 2 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور نظارت سازمان بر اجرای صحیح قوانین و مقررات و آئین نامه ها و تصویب نامه ها و دستور العمل ها در دستگاه های اداری را مورد اشاره قرار داده است.

 

در نظام حقوق اداری غیر متمرکز در قالب قیمومت اداری نظارت خود را اعمال می کند این نوع نظارت ناظر بر اعمال و تصمیمات دستگاه های غیر متمرکز و نهاد غیر متمرکز می باشد و سازمان مرکزی حق ابطال تصمیمات و یا انحلال و سلب عضویت اعضای شورا را دارند

 

 

 

بند دوم- نظارت پارلمانی

 

پارلمان از طرق مختلف بر تصمیمات و اقدامات سازمان های اداری نظارت می کند حق قانونگذاری و تصویب قانون بودجه و حق تحقیق و بررسی و تفحص و سوال و استیضاح وزرا و رئیس جمهور بررسی گزارش دیوان محاسبات کشور و رسیدگی به شکایت از سازمانهای اداری کشور از مصادیق نظارت پارلمانی محسوب می گردد .

 

کنترل اعمال و تصمیمات اداری ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری به عمل آید کنترل اداری و پارلمانی در عین اینکه دارای اهمیت فراوانی است ولی به تجربه ثابت شده است که این نوع نظارت ها بیشتر برای ارزیابی درجه پیشرفت ها و برنامه ها سود مند است تا جوابگوئی به دعاوی و شکایات افراد از دستگاههای اداری که به عنوان یک حق مسلم قانونی برای افراد شناخته شده است مسلما در اصلاحات اداری اصول و روش های نظارت اداری و پارلمانی را به گونه ای که بموقع و بیطرفانه و موثر باشد نمی توان از نظر دور داشت لکن آنجه در اینجا مورد نظر است کنترل و نظارتی است که باید بوسیله قوه قضائیه یعنی دادگاه ها انجام شود تا ماموران اداری احیانا از اختیارات قانونی خود تجاوز و تخطی و سو استفاده نکنند و حقوق افراد ضایع نشود.

 

 

 

بند سوم- نظارت قضائی

 

بازنگری قضائی شیوه ای است که به وسیله آن قضات دادگاه عالی اعمال حقوق عمومی را که با طرح دعوا نزد آنها مطرح می شود با توجه به صلاحیت دادگاه در صدور رای به ابطال ممانعت الزام وضوح بخشیدن و جبران خسارت به دقت بررسی می کنند نه به منظور قضاوت در مورد درستی و حسن تصمیم گیری مقام عمومی بلکه با تکیه بر اختیار دادگاه در تشخیص خطای حقوق عمومی با استناد به یکی از دلایل غیر قانونی بودن غیر معقول بودن یا غیر منصفانه بودن. خواهان شخصی است که باید دارای منفعت کافی باشد دسترسی به دیگر وسایل حمایتی جایگزین مناسب نداشته باشد و دادخواست خود را فورا تسلیم کند.

 

نظارت قضائی بر اعمال اداری یعنی نظارتیکه قوه مستقل دیگری اعمال می کند مراجع و دادگاه ها و هیئت هایی بر اساس اعتراض فرد ذینفع به رسیدگی بپردازد خصوصیت نظارت قضائی را از نظارت اداری مشتثنی می کند این است که نظارت قضائی توسط محاکم وابسته به قوه قضائیه و یک نظارت خارجی محسوب می گردد در حالیکه نظارت اداری جنبه داخلی دارد در نظارت قضائی انعطاف پذیری وجود ندارد به دلیل این که به ارزیابی اداره می پردازد و عمل اداری را مورد مقایسه با قانون می نماید نظارت قضائی بصورت مستمر و مستقیم نمی باشد تا زمانی که افراد شکایت نمایند و با صدور حکم پایان می یابد نظارت قضائی بعد از نظارت اداری صورت می گیرد نظارت اداری بدون تشریفات است در نظارت قضائی همراه با تشریفات و تقدیم دادخواست و ارائه دلیل و مدارک و رسیدگی و صدور حکم می باشد عمل مقامات اداری موضوع و محور نظارت قضائی است عمل اداری بارز ترین محور و فعالیت دولت محسوب می گردد اداره نماد وجود دولت می باشد عمل اداری تنها شامل اقدام کلی مانند تصویب یک مصوبه دولتی یا آئین نامه نمی باشد بلکه شامل یک تصمیم ناظر بر یک شخص خاص یا گروه و افرادی باشد  نیز می باشد.

 

تحقق اصل حاکمیت قانون بر اداره عمدتا از راه نظارت قضائی بر قانونی بودن اعمال اداره تضمین می گردد زیرا همان گونه که گفته شد در یک دولت قانونمدار دولت در برابر اعمالش مسئولیت داشته از شهروندان در برابر زورگویی های قوه مجریه و ادارات پشتیبانی و راه هایی برای شکایت علیه تصمیمات دولت در یک مرجع قضائی پیش بینی می شود.

 

تظارت قضائی یکی از مهمترین کارکرد های حقوق اداری حمایت از حقوق شهروندی در برابر قدرت سیاسی است جایگاه اصلی این کارکرد در بحث نظارت براعمال دولت است حقوق اداری و علی الخصوص نظارت بر اعمال دولت تنها عرصه ای است که در آن می توان شاهد اجرائی شدن آرمان های شهروند گرایانه یک نظام سیاسی حقوقی بود ولی بهر حال نظارت مزبور باید دارای محک ها و معیار هائی باشد که بتوان اعمال دولت را بر طبق آن سنجید … معیارها و استانداردهائی را که مقامات صالح در ابراز نظر خود درباره اعمال دولت مد نظر قرار می دهند بر اساس اصل تفکیک قوا مورد بررسی قرار داد.

 

 

موضوع اصلی در بازنگری قضائی پاسخگوئی در تصمیم سازیهای عمومی است بنابر این بازنگری قضائی محدود به کنترل و نظارت بر اقدامات قوه مجریه در معنی مضیق آن به عنوان یکی از قوای حکومت نمی شود نظارت قضائی در این مفهوم به معنی بررسی دقیق تصمیمات و اقدامات عمومی از سوی دادگاه ها با هدف نظارت بر رعایت اصول و قواعد حقوقی است این اصول شامل قانون بالاتر نیز می شود ولی محدود به آن نیست هدف از آن بررسی و بی اعتبار کردن یک قانون موضوعه به دلیل تعارض آن با برخی از هنجار های قانون برتر است

 

نظارت قضائی بر اعمال دولت ریشه در مفهوم بنیادین قانون دارد بدون درک روشنی از ایده حکومت قانون و نظام های حقوقی سیاسی مقابل آن و بدون توجه به معیار های تحقق حکومت قانون و تلاش برای پیاده سازی آنها نمی توان انتظار داشت که نظارت قضائی بتواند حمایت لازم را از شهروندان در مقابل اداره فراهم نماید به علاوه حقوق اداری در بستر حکومت قانون از دو طریق گسترش یافته است تا با ایجاد ظرفیت های جدید امکان توسعه تعمیق نظارت قضائی در جهت حمایت هر چه موثر تر از شهروندان فراهم گردد طریق اول اصول کلی حقوق اداری توسط قضات از ارزش های اساسی قانونمداری مردم سالاری و حقوق بشر و اعلام آنها به عنوان معیار های نظارت بر دولت است ………. روش دوم که پذیرش و رواج بیشتری دارد تصویب قانون عام اداری با عناوین مختلف بوده است این قوانین اصول کلی حقوق اداری و آئین های عام تصمیم گیری اداری را در قالب یک کد واحد مدون سازی می کنند با مدون سازی اصول و آئین های مشترک اداری قضائی که مامور نظارت قضائی بر اقدامات و تصمیمات دولت هستند از دایره تنگ معیار قانونی بودن صرف در مفهوم مضیق آن بیرون می آیند و با بکار گیری مجموعه گسترده ای از معیار ها ضوابط آئین ها و اصول  شکلی و ماهوی می توانند بصورتی موثر تر عمیق تر و انعطاف تر بر عملکرد دولت نظارت کند .

 

نظارت قضائی فرایندی است که دادگاه ها به وسیله آن صلاحیت نظارت خود را بر فعالیت های نهاد های عمومی در حوزه حقوق عمومی اعمال نموده و قانونی بودن یک عمل دولتی یا اجرای آنرا بر اساس شرایط ویژه مشخص می نماید این تاسیس حقوقی ابداعی قضائی برای تضمین انطباق تصمیمات صادره از سوی قوه مجریه یا نهاد عمومی با قانون خوانده شده و لو این که آن تصمیم در بردارنده اشتباه نباشد …….از منظر دیگر در معنای قواعد ماهوی به کار گرفته شده از سوی دادگاه ها در زمان به کارگیری یک صلاحیت نظارتی است این قواعد ماهوی اصول اداره مطلوب خوانده شده اند.

 

نظارت قضائی بر اعمال دولت ریشه در مفهوم بنیادین قانون داردبدون درک روشنی از از ایده حکومت قانون و نظام های حقوقی سیاسی مقابل آن و بدون توجه به معیار های تحقق حکومت قانون و تلاش برای پیاده سازی آنها نمی توان انتظار داشت که نظارت قضائی بتواند حمایت لازم را از شهروندان در مقابل اداره فراهم.

 

نظارت قضائی یکی از اقسام نظارت می باشد  با این هدف که نظارت بر رعایت اصول و قواعد حقوقی با درخواست و شکایت برمصوبه انجام می پذیرد و در مقایسه با دیگر نظارت ها از استحکام و ضمانت اجرائی بیشتری برخوردار است با توجه به استقلال و ساختار قوه قضائیه و تصمیمات این قوه که لازم الاجرا می باشد تظارت اداری و پارلمانی در مقام برنامه ریزی و تعین اهداف و مقایسه با برنامه های تعریف شده می باشد در نظارت قضائی دادرس ادای با ابطال تصمیمات و اقدامات خلاف قانون و یا خارج از حدود اختیارات مقامات اداری در جهت حاکمیت قانون و کنترل و مهار دستگاه اداری مانع اتخاذ تصمیم فردی و شخصی و سو استفاده از اختیارات می گردد نظارت قضائی در مقابل اعمال و رفتار های خلاف قانونی مقامات اداری موجب حمایت حقوق شهروندی و باعث تضمین حقوق و آزادی شهر وندان را فراهم می نماید.مدار دولت در برابر

 

 [1] امامی محمدواستوار سنگری کورش حقوق اداری 1و2 چاپ چهاردهم انتشارات میزان تهران 1390 ص141

 

 طباطبائی موتمنی منوچهر حقوق اداری انتشارات سمت چاپ سیزدهم تهران 1386ص419

 

 judicial  control

 

دهداوند مهدی حقوق اداری تطبیقی جلد دوم انتشارات سمت چاپ دوم تهران 1390 ص 536

 

بی‍ژن عباسی حقوق اداری انتشارات دادگستر چاپ دوم تهران 1390 ص34

 

[5] آقائی طوق مسلم پزوهشنامه 1 دیوان عدالت اداری پزوهشکده تحقیقات استراتزیکگروه پزوهش های حقوقی و فقهی ص134 زمستان 1386)

 

[6] آقائی طوق مسلم پزوهشنامه 1 دیوان عدالت اداری پزوهشکده تحقیقات استراتزیکگروه پزوهش های حقوقی و فقهی ص134 زمستان 1386)

 

.[6] محمودی جواد نظارت قضائی برمقررات دولتی در انگلستان و فرانسه پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی استا راهنما محمد حسین زارعی دانشگاه شهید بهشتی  ص73 )

 

.محمودی جواد نظارت قضائی برمقررات دولتی در انگلستان و فرانسه پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی استا راهنما محمد حسین زارعی دانشگاه شهید بهشتی  ص73 )

 

. محمودی جواد نظارت قضائی برمقررات دولتی در انگلستان و فرانسه پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی استا راهنما محمد حسین زارعی دانشگاه شهید بهشتی  ص73 )

 

 

در آغاز این راه دشوار و پرتلاطم و در وادی پژوهش پیش‌رو که قلم در مسیر اثرگذاری بر لوح سپید زیر دست، رخصت از ذهن می‌گیرد، آنچه بدواً به فکر خطور می‌کند موضوع تحقیق است: جسم و جان، نفس و مادون نفس و جنایت بر آن با فعل یا ترک فعل.

 

بی‌تردید این پیکر خاکی بی‌ارزش، آنگاه که از روح کردگار در آن دمیده شد، قیمت یافت و بالاترین ودیعه الهی و والاترین مقام و جایگاه را از آن خویش ساخت.

 

در بدو تاریخ پیدایش بشر و پس از رانده شدن نخستین مخلوقات خدا، آدم و حوا از بهشت، در قبال نافرمانی بزرگ به بهایی ناچیز، آنجا که حضرت حافظ می‌گوید: «پدرم روضه رضوان به دو گندم بفروخت ناخلف باشم اگر من به جوئی نفروشم» فرزندان آدم اول بار موضوع این گناه نابخشودنی و جرم عظیم را رقم زدند و قابیل دست و دامان خویش را آلوده به خون هابیل ساخت.

 

تاوان آن بهشت فروشی و این جنایت تا مرگ انسانیت در عصر معاصر امتداد یافته که شاعر می‌گوید:

 

«… از همان روزی که دست حضرت قابیل / گشت آلوده به خون حضرت هابیل / آدمیت مرده بود…» در نتیجه پیشینه جنایت بر نفس به زمان حضرت آدم باز می‌گردد.

 

این جرم بدلیل جایگاه خاص خود، در تمامی قرون و اعصار مرکز توجه و تمرکز بوده و با توجه به برهه زمانی خاص خود، عکس العمل مقتضی را بدنبال داشته است.

 

پدیده جرم نیز از گذشته تا به امروز گریبان گیر جوامع مختلف بوده است. در گذشته به دلیل حاکمیت بیشتر دین بر جوامع لفظ جرم برابر با گناه بوده، به عبارت دیگر هر گناهی جرم محسوب شده و عقوبت خاص خود را داشت، اما امروزه این دو لفظ از هم فاصله گرفته و پدیده جرم به تنهایی مورد مطالعه علم حقوق قرار می‌گیرد.

 

در تمامی جوامع،اینکه دقیقاً مشخص کنیم چه کاری جرم است؟ و چه کاری جرم نیست؟ تابتوان بر مبنای آن قوانین مدونی را تدوین نمود، همیشه جزء بحث اصلی حقوقدانان وسیاستمداران بوده است.

 

در کشور ما ایران، اینکه بطور واضح بدانیم کدام فعل و کدام ترک فعل را انجام ندهیم تا از سوی مراجع قضایی توبیخ نشویم،از شالوده های اصلی قانون مجازات اسلامی میباشد و در تمامی  مصوبات این قانون در سالهای مختلف،تلاش شده هر آنچه را که میتواند جرم باشد ولی در قانون به آن جرم انگاری نشده است، اضافه نمودو یا اینکه نواقص،ابهامات و اختلافات در خصوص آن با شفاف سازی و رفع تعارضات برطرف شود، از آن جمله می‌توان تارک فعل در جنایات را نام برد که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با تصویب ماده 295به تمامی ابهامات و اختلافات در خصوص مجرم شناختن تارک فعل پایان داد و برای همیشه تکلیف ترک کننده فعل را مشخص نمود.

 

در این پژوهش، تلاش شده به مقرّراتی که به تازگی و در قانون مجازات مصوب 1392 در خصوص ترک فعل در جنایات به تصویب رسیده است بپردازیم و تأثیرات و تبعاتی که می‌تواند داشته باشد را مورد بررسی و تحلیل قرار دهیم.

 

الف) طرح موضوع:

 

به تصریح ماده 2 قانون مجازات اسلامی:

 

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.» رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است، فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت و صدور چک بی‌محل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. در چنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراد از انجام آن خودداری کنند در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع ماده 597 ق.م.ا (بخش تعزیرات) راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات و تظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع ماده 642 ق.م.ا (بخش تعزیرات)درباره خودداری از پرداخت نفقه که به موجب آن تارک فعل را به حبس محکوم نموده است.

 

به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده است، بدین ترتیب که در بند الف آن «قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد.» در بند ب «قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام می‌دهد» در بند ج (قاتل قصد قتل ندارد و کاری که انجام می‌دهد…) ملاحظه می‌شود که قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 قانون فوق الذکر، از لفظ کار استفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژه کار در اینجا معادل فعل مذکور در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است و چون قانونگذار فقط به فعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نباشد، زیرا در موادی مانند ماده 350 ق.م.ا مصوب 1370 می‌گوید: « هر گاه دیواری را در ملک خود به طور معتدل و بدون میل به یک طرف بنا نماید لکن تدریجاً مایل به سقوط به سمت ملک دیگری شود، اگر قبل از آنکه صاحب دیوار تمکن اصلاح آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب یا خسارت گردد چیزی بر عهده صاحب دیوار نیست و اگر بعد از تمکن از اصلاح، با سهل انگاری سقوط کند و موجب خسارت شود مالک آن ضامن می‌باشد.» و همچنین در ماده 357 ق.م.ا  مصوب 1370 که می‌گوید: «صاحب هر حیوانی که خطر حمله و آسیب رساندن آن را می‌داند باید آن را حفظ نماید و اگر در اثر اهمال و سهل انگاری موجب تلف یا خسارت گردد صاحب حیوان عهده‌دار می‌باشد و اگر از حال حیوان که خطر حمله و زیان رساندن به دیگران در آن هست آگاه نباشد یا آنکه آگاه باشد ولی توانایی حفظ آن را نداشته باشد و در نگهداری او کوتاهی نکند عهده دار خسارتش نیست.» قانونگذار، تارک فعل را به صراحت مجرم شناخته و وی را در صورت ترک فعل مستحق مجازات دانسته است.

 

ولی ابهام و دغدغه ای که در اینجا مطرح می‌شود «نوع مجازات» تارک فعل است، زیرا سوالی که همیشه وجود داشت این بود که هرگاه تارک فعل، بر اثر عدم انجام عملی باعث مرگ شخصی شود و جنایت حاصل به او مستند شود آیا می‌توان حسب مورد عمل او را عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانست و وی را مجازات نمود؟!

 

به طور مثال اگر کسی دیوار خانه اش را از عمد تعمیر نکند و با علم بر فرو ریختن دیوار به آن وقعی ننهد و بداند بر اثر فرو پاشی دیوار فرد یا افرادی خواهند مرد آیا می‌توان به استناد ماده 350و 206 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 وی را قاتل عمد دانست و مجازات نمود؟! در این مثال تارک فعل با خودداری از تعمیر دیوار مسبب مرگ شخص یا اشخاصی می‌شود.

 

و یا اگر صاحب خانه‌ای بداند سگی که در خانه خویش دارد در صورت مواجه شدن با یک غریبه به او حمله می‌کند و حتی ممکن است باعث مرگ آن شخص غریبه شود، با این وجود بدون اینکه حرفی بزند به شخصی اذن بدهد که وارد خانه اش شود و بعد از ورود، سگ به او حمله کند و باعث مرگ او شود، آیا می‌توان به استناد ماده 357 ق.م.ا مصوب 1370 وی را ضامن و به یکی از انواع قتل متهم و مجازات نمود؟!

 

قانونگذار در دو ماده فوق الذکر، شخص تارک را فقط به پرداخت خسارت محکوم نموده و وی را تنها در این حد ضامن شناخته است!!

 

مگر غیر از این بوده است که به استناد بند الف ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 قانونگذار در مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخصی معیّن یا فرد یا افرادی غیر معیّن از یک جمع را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد، خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود، قتل عمد شناخته و برای آن مجازات اعدام در نظر گرفته بود؟!

 

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 موادی را به ارتکاب جرم از طریق تسبیب به شکل ترک فعل اختصاص داده بود و تعمق در این مواد نشان می‌داد که به دلیل فقدان مسئولیت کیفری مباشر سبب، اقوا از مباشر بوده است، از این رو در همه این موارد تارک فعل که سبب باشد، مسئول است نه مباشر.

 

 

 

 

اما همانطور که در بالا بیان شد، ابهام در نوع این مسئولیت است، چرا اینکه فقط تارک فعل را، ضامن خسارت و به نوعی فقط پرداخت دیه محکوم نموده بود، در اینجا این سؤال به ذهن می‌رسید چه فرقی بین شخصی که عمداً بر سر راه فردی چاهی می‌کند و دیگری عمداً سنگی بر سر راه چاه می‌گذاشت و به همین دلیل باعث سقوط فرد مورد نظر و مرگش می‌شد و بین شخصی که عمداً و به قصد فرو ریختن، دیوار خانه اش را تعمیر نمی کند و مرگ فرد معین یا افراد غیر معین را رقم میزند، است؟! چرا قانونگذار اولی را قاتل عمدی می‌شناسد و دومی را به استناد مواد مورد اشاره فقط ضامن پرداخت خسارت؟!

 

در مدت زمان اجرای قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 همیشه این بحث مطرح بود که آیا می‌توان تارک فعل را به مجازات اعدام محکوم نمود؟!

 

عده‌ای از حقوقدانان به استناد ماده 2 قانون فوق الاشعار، که در آن بیان می‌داشت، در صورتی فعل یا ترک فعل قابل کیفر می‌باشد که برای آن مجازات تعیین شده باشد و چون در هیچ کجای قانون مستقیماً تارک فعل را قاتل و مستحق مجازات اعدام ندانسته، پس تارک فعل را فقط (مانند ماده 357ق.م.ا مصوب 1370) می‌توان به پرداخت خسارت محکوم کرد.اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان نظر مخالف داشتندو می‌گفتند: در هر سه بند ماده 206 مصوب 1370، در تبیین مصادیق مختلف قتل عمدی، و در بندهای الف و ب ماده 271 همان قانون، درباره قطع عضو یا جراحات عمدی، به «انجام کار» اشاره شده است. بندهای الف و ب ماده 295 مصوب 1370، در توضیح مفهوم جنایات خطای محض و شبه عمد و بند ج ماده 271 همان قانون، در مورد یکی از مصادیق قطع عضو یا جراحات عمدی، هم به فعل و هم به عمل اشاره کرده است. بنابراین طبق این مواد، تنها فعل می‌تواند موجب تحقق جرم قتل یا ایراد صدمات جسمانی گردد نه ترک فعل، پاسخ این استدلال این است که: اولاً، قتل یا صدمات جسمانی ناشی از ترک فعل از جمله مصادیق این جنایات است و لزومی ندارد که قانونگذار مصادیق همه جنایات را با صراحت بیان کند، ثانیاً، مقنن در مواد 206 و 271 مصوب 1370 در مقام تبیین موارد عمدی بودن جنایات بود نه بیان دقیق عنصر مادی جرایم که از باب مثال، این جرایم با انجام فعل تحقق پیدا کردند نه ترک فعل. ثالثاً، از نظر عرف، واژه‌هایی نظیر «فعل» و «انجام دادن کار» معنای اعمّی دارد که شامل ترک فعل هم می‌شود. برای مثال، کسی که با انجام ندادن وظیفه‌اش باعث نتیجه ناگواری می‌گردد چه بسا مورد سرزنش دیگران واقع شود. علاوه بر آن، موادی که پیش‌تر در صدر این بخش مورد استناد قرار گرفتند، شاهد این دیدگاه است که ترک فعل نیز می‌تواند عنصر مادی جنایات واقع شود.

 

قانونگذار با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به تمام این ابهامات پایان داد و در ماده 295 آن اشعار داشته است که «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته و یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است را ترک کند و به سبب آن جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی یا خطای محض است، مانند اینکه مادر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است، کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه  قانونی خود را ترک کند.»

 

با تصویب این ماده، خیلی از اختلافات راجع به تارک فعل پایان داده شد، ولی سوالی که پیش آمده این است که این ماده را تا کجا می‌توان گسترش داد؟!تکلیف تارک فعل در مشارکت،معاونت و تسبیب چیست؟ و چگونه می‌توان عدم انجام فعل را از داشتن سوء نیت، یا عدم مهارت تفکیک نمود؟

 

در این پژوهش تلاش می‌شود تا جایی که امکان  دارد، با تحلیل مواد پیش رو و نظریات مختلف مطرح شده در این وادی به این ابهامات پاسخ داده شود.

 

ب) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

 

ما همیشه در مباحث کیفری تلاش می‌کنیم تفسیری مضیق داشته باشیم و تا جایی که میتوانیم قانون را به نفع متهم تفسیر کنیم. با صراحتی که قانونگذار در ماده 295 ق.م.ا مصوب 1392 بیان داشته و عمل تارک فعل را حسب مورد عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانسته است، دیگر نمی توان همانند سابق،قانون را به نفع متهم آنگونه که بود، تفسیر نمائیم و تارک فعل را فقط مستحق پرداخت خسارت بدانیم.

 

اما ضرورت ایجاب می‌کند به همان دلایلی که ذکر شد (تفسیر مضیق به نفع متهم) گستره این ماده را تحلیل و بررسی نموده تا در حد امکان بتوان آن را به نفع متهم تفسیر نمود، زیرا این ماده (295) روی خیلی ازمواد دیگر قانون مجازات اسلامی اثر می‌گذارد  که در صورت عدم توجّه، ممکن است این رویه شود که هر تارک فعلی مستحق اعدام باشد.

 

 ج) پرسش‌های تحقیق:

 

1) ضوابط تحقق جنایت، از طریق ترک فعل در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟

 

2) دامنه و محدوده مسئولیت تارک فعل با در نظر گرفتن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 را تا کجا می‌توان گسترش داد؟

 

 د) فرضیه‌های تحقیق:

 

1) تعهد به انجام کار یا وجود وظیفه و رابطه سببیّت در موارد ترک فعل، می‌تواند سبب ایجاد مسئولیت تارک فعل موجب جنایت باشد.

 

2) با مسئول شناختن مباشر تارک فعل در ماده 295 ق.م.ا، می‌توان گفت این مسئولیت،دامن شریک جرم و معاون را، با وجود شرایط تعیین شده در ماده فوق الذکر، به تبع آن می‌گیرد.